miércoles, 27 de noviembre de 2013

RETENCIÓN DE INMUEBLE POR COBRO DE MEJORAS: Incontestación de la demanda, efectos. Valor de la prueba pericial

RETENCION  DE INMUEBLE.  El titular del derecho de retención debe tener un crédito cierto y exigible, en virtud de gastos efectuados en  el inmueble, que justifique su ejercicio su posesión hasta el pago íntegro de los gastos efectuados en el mismo.  

INCONTESTACION DE LA DEMANDA. EFECTOS: la no contestación de la demanda no acuerda el efecto de tener por reconocidos los hechos articulados en ella en forma tan absoluta y definitiva como para que ello baste en todos los casos para relevar a la parte contraria de arrimar otros elementos de juicio corroborante de sus pretensiones. Queda siempre la posibilidad de que con la prueba rendida oportunamente se desvirtúe o, al menos, se modifique el alcance del reconocimiento ficto que resulta de la no contestación.

DICTAMEN PERICIAL:  En la valoración del dictamen pericial, el Juez debe evitar tanto del sometimiento incondicional al parecer del perito, como también el prescindir injustificadamente del dictamen, porque lo que corresponde en el caso al Juez o Tribunal es aplicar las reglas de la sana critica  para su acertada valoración, de suerte que para calificar un hecho como demostrado, es preciso la explicación de las causas determinantes de dicha decisión, es decir no basta con remitirse o receptar directamente el dictamen pericial como si de una prueba tasada se tratara, sino  confrontada con el material probatorio existente en el proceso conforme lo establece la normativa del art. 360 del C.P.C. 

  
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 149/13/01.-

             En Encarnación, Paraguay, a treinta  días de setiembre de dos mil trece, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación, Primera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros Abogados, Blas Eduardo Ramírez Palacios, Wilfrido Clemente Rolón Molinas y Sergio Martyniuk Barán, bajo la presidencia del primero de los nombrados, ante mí, el autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “Walter Silveira c/ Interfisa Financiera S.A.E.C.A. s/ Retención de Inmueble”, a objeto de resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abg. Félix Agustín Ramírez Aranda, contra la S.D. Nº 2796/2012/01 del 16 de noviembre de 2012, dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. Edith Diana Scoscería de Sosa.

           Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y decidir las siguientes:

CUESTIONES:
LA SENTENCIA APELADA ES NULA?,
EN CASO NEGATIVO, SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?

           Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Martyniuk Barán, Ramírez Palacios y Rolón Molinas.

          A la primera cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Sergio Martyniuk Barán, dijo: Que, en el escrito de expresión de agravios presentado ante este órgano de alzada, el recurrente no fundamentó el recurso de nulidad interpuesto a fs. 256 y concedido por el Juzgado. Siendo así y dado que en la sentencia en estudio no se observan vicios, defectos ni omisiones sustanciales de estructura ni de procedimientos que autoricen al Tribunal a declarar su nulidad de oficio, corresponde declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto. Es mi voto.

           A sus turnos, los Miembros Abogados, Blas Eduardo Ramírez Palacios y Wilfrido Clemente Rolón Molinas dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos expuestos.-

           A la segunda cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Sergio Martyniuk Barán, prosiguió diciendo: Que, la Jueza de la instancia precedente, resolvió: “I.- RECHAZAR, con costas, la Excepción de Falta de Acción opuesta por la parte demandada, conforme a lo expuesto en el exordio de la presente resolución. II.- HACER LUGAR, con costas, a la demanda de retención de inmueble por cobro de mejoras promovida por WALTER SILVEIRA en contra de INTERFISA FINANCIERA SAECA, y en consecuencia dispóngase el pago de la suma de GUARANÍES NOVENTA MILLONES QUINIENTOS MIL (GS. 90.500.000) al señor WALTER SILVEIRA por las mejoras introducidas en la fracción trasera de superficie 125 mts2, del inmueble finca 26.469 de Encarnación, por parte del demandado INTERFISA FINANCIERA, dentro del plazo de diez días de quedar firme y ejecutoriada la presente resolución. III.- ANOTAR,…”.

           Que, contra dicho pronunciamiento se alza el representante convencional de la parte demandada, Abg. Félix Ramírez Aranda, quien expresa sus agravios en los términos del escrito obrante a fs. 266/267 de autos. Sus agravios se fundamentan en que la Jueza a-quo al dictar la sentencia incurrió en arbitrariedad e hizo una mala aplicación del derecho, manifestando en lo sustancial que el accionante no es propietario de las mejoras. Que las pruebas periciales producidas en estos autos, refieren en forma unánime que las construcciones son de vieja data, llegando algunas de ellas a doce (12) años de antigüedad, y que éstas no pudieron ser introducidas por el señor Walter Silveira, quien afirma que ingresó en el inmueble en abril del año 2006 y que todas las mejoras fueron introducidas por él. Que la antigüedad de las construcciones determinada por los peritos demuestra lo contrario y que ninguna de las mejoras fueron introducidas por su persona, actuando de mala fe en su reclamo. Que la Juzgadora jamás tuvo en cuenta estos hechos y que en esto radicaría la arbitrariedad de su fallo. En base a tales consideraciones solicita finalmente que este tribunal dicte resolución revocando la sentencia apelada y, consecuentemente, rehace la demanda promovida, con costas.

                   Que, corrido traslado de ley, la parte contraria presenta el escrito de fs. 269/270 y vlto., mediante el cual solicita a los integrantes de Cámara se declare desierto el recurso de apelación por no contener la expresión de agravios una crítica razonada y concreta del fallo recurrido limitándose a reproducir los argumentos efectuados en primera instancia, pasando luego a contestar el traslado en forma subsidiaria. Considero, sin embargo que este Tribunal debe expedirse sobre la cuestión sometida a su estudio pues, si bien es cierto que el análisis del apelante no es exhaustivo, sintetiza muy brevemente los motivos para considerar injusta la sentencia, señalando que la Jueza    a-quo no tuvo en cuenta las conclusiones de los peritos respecto a la antigüedad de algunas construcciones, circunstancia que la ha conducido a aplicar mal el derecho con grave perjuicio a su mandante. Por lo expuesto estimo que no corresponde declarar desierto el recurso de apelación, una sanción muy drástica por cuanto implica de hecho la confirmación de la sentencia de primera instancia.

           Que, al contestar el escrito de expresión de agravios, la apelada manifiesta que “Financiera Interfisa S.A.E.C.A.” no ha contestado la demanda y tampoco ha aportado pruebas al proceso para desvirtuar las afirmaciones hechas por su parte. Tampoco estableció puntualmente cual es el agravio que le causó la valoración hecha por la Jueza de la prueba pericial y la incorrecta aplicación del derecho. Termina peticionando la confirmación de la sentencia recurrida por estar ajustada a derecho, con costas.-

           Que, el 22 de febrero del año 2011 el señor Walter Silveira promovió la presente demanda de: “Retención de Inmueble por cobro de Mejoras contra “Interfisa Financiera S.A.E.C.A.”, reclamando el pago de la suma de Guaraníes noventa y siete millones setecientos cincuenta mil (G. 97.750.000), por dicho concepto. Sostiene en su escrito (fs. 95/97) que desde la posesión de la fracción de 125 mts2, situada en la
parte del fondo del inmueble de mayor extensión, individualizado como Finca N° 26.469 en virtud de la compra que hiciera el 20 de abril del año 2006 (ver contrato privado de fs. 10/12), en el lapso de tiempo de cuatro años aproximadamente fue introduciendo mejoras en forma progresiva a su costa. En una demanda señala que procedió a introducir las siguientes mejoras: construcción de la vivienda con todas sus dependencias, muralla y colocaciones de rejas.

           Que, la falta de contestación de la demanda no significa necesariamente el reconocimiento del derecho del actor a obtener lo reclamado, derecho que sólo el Juez podrá reconocer o denegar en la sentencia mediante el análisis de los elementos de juicio aportados. La pretensión debe hallarse corroborada por la prueba producida en el proceso. Dicho en otros términos, la no contestación de la demanda no acuerda el efecto de tener por reconocidos los hechos articulados en ella en forma tan absoluta y definitiva como para que ello baste en todos los casos para relevar a la parte contraria de arrimar otros elementos de juicio corroborante de sus pretensiones. Queda siempre la posibilidad de que con la prueba rendida oportunamente se desvirtúe o, al menos, se modifique el alcance del reconocimiento ficto que resulta de la no contestación.

           Que, abierta la causa de pruebas, la abogada de la parte actora ofreció entre otras la prueba pericial, proponiendo al Ing. Civil Emilio Avalos y los puntos de la pericia (fs. 137 vlto.), los que fueron admitidas por el Juzgado por proveído del 11 de octubre y disponiendo se corra traslado a la adversa (fs. 142 vlto.). La parte demandada a fs. 147 adhiere a dicha prueba y propone a su vez como perito al Arquitecto Fernando Giglioni y los puntos de la pericia.

           Que, por A.I. N° 4448/2011/01 del 30 de noviembre de 2011, el Juzgado resolvió (fs. 193) admitir la prueba pericial ofrecida por las partes designando al Ing. Emilio Avalos como perito de la parte actora; al Arquitecto Fernando Ghiglione como perito de la parte demandada; y al Arquitecto Luis A. Terwind como perito del Juzgado, decidiendo igualmente aprobar los puntos de las pericias propuestas por los litigantes.-

           Que, el Informe Pericial del Arq. Luis Alberto Terwindt se encuentra agregado a fs. 204/213 de autos. En el mismo y refiriéndose específicamente a la caracterización de la edificación, objeto de la litis, señala lo siguiente: “La Construcción fue realizada por etapas, estimándose la edad aparente de la misma en 12 y 6 años”. Consigna como “Valor de la Construcción del sector 1”. (La vivienda, con 12 años de antigüedad) en la suma de (G. 61.554.207). Y como “Valor de la Vivienda en el Sector 2” (hall de acceso y galería cubierta con enrejado en el frente) en la suma de (G. 29.036.730).-

           Que, a petición de la parte actora, el Juzgado fijó audiencia por proveído del 12 de abril de 2012 (fs. 230) a fin de que el Perito del Juzgado (Luis A. Terwindt), comparezca a objeto de brindar explicaciones sobre la pericia realizada por su parte. Preguntado en la audiencia si qué criterios técnicos utilizó para establecer la antigüedad del Sector 1 de la vivienda y, que parámetros siguió para llegar a la conclusión de que la Vivienda fue construida por etapas. En la referida ocasión el Perito respondió con respecto a la antigüedad de la construcción que se había basado en la experiencia que tiene en obras y el tiempo que lleva haciendo tasaciones. Que arribó a la conclusión que en el Sector 1 la construcción fue por etapas basándose en el sistema constructivo y el tipo de materiales utilizados, el tipo de cerámica utilizado, el enmohecimiento del techo, las aberturas de las épocas anteriores eran distintas a las de ahora, lo mismo con las rejas. (fs. 234).-

                   Que, el Perito de la parte actora, Ing. Civil Emilio J.C. Avalos, por su parte se limita en establecer el tiempo aproximado de la construcción existente en “…más de 5 años”, sin efectuar ninguna diferenciación o caracterización de la vivienda. Fija el valor de las mejoras en la suma de G. 86.130.181, acompañando algunas tomas fotográficas de la casa (fs. 217/222).

                   Que, finalmente, a fs. 224/228 tenemos el Informe Pericial del Arq. Fernando Ghiglione, quien el Apartado “Pautas de Evaluación” aclara que por las características de la construcción, la vivienda se ha construido en tiempos diferentes. La primera etapa (dormitorios y baños) lo estima en una antigüedad de 15 años aproximadamente. La Segunda Etapa (cocina, comedor, hall de acceso) en una antigüedad de 6 a 7 años, lo cual determina un precio diferente para cualificar el monto de las mejoras, considerando el tiempo de cada una de las etapas. Evalúa las mejoras de la Primera Etapa en Guaraníes cincuenta y ocho millones novecientos mil (G. 58.900.000). Y de la Segunda Etapa en la suma de Guaraníes treinta y dos millones cuatrocientos mil (G. 32.400.000).

                   Que, el art. 1826 del Código Civil expresa: “El obligado a restituir una cosa podrá retenerla cuando le correspondiese un crédito exigible en virtud de gastos efectuado en ella, o con motivo de daños causados por dicha cosa” (Primera Parte).-

           Que, entre los requisitos para que se pueda ejercer el derecho de retención se encuentra el siguiente: La existencia de un crédito, líquido o no, contra quien demanda la restitución. El titular del derecho de retención debe tener un crédito cierto y exigible que justifique su ejercicio.

                   Que, en presencia de una cuestión científica o técnica, el Juez se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos para verificar hechos y determinar sus condiciones especiales. El perito aparece como productor de la convicción del Juez. Es una ayuda técnica que suministra al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos para una mejor apreciación de los mismos para resolver ciertos procesos.-

           Que, establecer la antigüedad de las mejoras constituía un presupuesto necesario para la aplicación, por parte de la Jueza, de las normas jurídicas que regulan la cuestión planteada en el proceso, pues mediante ella es posible determinar si fueron todas ellas introducidas por la parte actora, teniendo en cuenta que su escrito de demanda sostiene que a partir del 20 de abril del año 2006 procedió a realizar las mejoras en su totalidad y a su costa, que fue en un lapso de cinco (5) años de acuerdo a la fecha en que fue promovida la demanda: en febrero del año 2011.-

          
        Que, habiendo dos peritos (entre ellos el del Juzgado) determinado que existen construcciones que tienen más de 12 años de antigüedad, resulta obvio que esas mejoras no fueron introducidas por el actor ya que el mismo reconoce que entró a ocupar el terreno en abril del 2006. Con relación al perito de la parte actora (Ing. Civil Emilio Avalos), cabe resaltar, en primer término, que entre los puntos de la pericia no estaba establecido por la apoderada del actor: establecer la antigüedad de las mejoras, pero no obstante ello, el experto determinó la antigüedad de la construcción en “…más de 5 años”.

           Que, si bien es cierto que el Juez tiene la facultad de valorar el contenido de los dictámenes y separarse de sus conclusiones si las estima que son inverosímiles, ineficaces o nulos por cualquier causa; también es cierto que si son debidamente fundamentadas, claras, precisas y convincentes y cumplen los requisitos para su validez y eficacia probatoria, el Juez debe fundar su sentencia en el dictamen o los dictámenes de los peritos.

           Que, el Juez debe esgrimir argumentos o motivos serios para rechazar las conclusiones de los dictámenes. En el caso en estudio, la Jueza a-quo tuvo en cuenta solamente un aspecto de las conclusiones de los peritos: la avaluación hecha de las mejoras para establecer el valor de las mismas. Pero omitió olímpicamente considerar lo relativo a la antigüedad de las construcciones, un tema de suma importancia para resolver el juicio en forma justa, pues la antigüedad permite tener por acreditado qué mejoras introdujo el señor Walter Silveira y cuáles no. Un presupuesto ineludible para aplicar el derecho.-

           Que, salvo el perito del Juzgado, las conclusiones de los demás peritos no establecen en forma precisa el valor de las mejoras antiguas y de las más recientes, por lo que soy del parecer que la pretensión de la actora debe ser acogida en esta instancia pero en forma parcial, dejándola reducida al 50% del monto de la condena de primera instancia.

           Que, acreditada la calidad de acreedor por dicho importe del poseedor del inmueble, el señor Walter Silveira está habilitado para ejercer el derecho de retención en la forma efectuada, lo que evidencia que el mismo no fue ejercido de mala fe.

           Que, por las razones expuestas precedentemente, soy del parecer que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar al derecho de retención por cobro de mejoras planteado en autos, pero modificándola en cuanto al monto de la condena el cual debe ser reducido de conformidad con las probanzas arrimadas al proceso, dejándolo establecido en la suma de Guaranies cuarenta y cinco millones doscientos cincuenta mil (G. 45.250.000), con costas a la perdidosa. Es mi voto.

                   A su turno el Miembro Abogado, Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, expreso mi disenso con el voto del colega preopinante, y me adelanto a expresar mi voto por la confirmación del fallo recurrido, por los siguientes fundamentos.-

          a) Falta de contestación de la demanda: de acuerdo a las constancias de autos, la parte demandada, Interfisa Financiera S.A.E.C.A. no contestó la demanda incoada en autos; en efecto, la parte demandada planteado a fs. 103/109 de autos la excepción de falta de acción como artículo de previo y especial pronunciamiento, habiendo sido desestimada por el A.I. N° 2141/2011/01 del 06 de julio de 2011 (cfr. fs. 123), luego de lo cual mediando pedido de decaimiento del derecho para contestar la demanda por parte de la representante convencional de la parte actora (cfr. fs. 125), el Juzgado providenció la petición en los siguientes términos: “En cuanto a la solicitud de dar por decaído el derecho estese a lo dispuesto por el art. 145 del C.P.C. Notifíquese por cédula” (cfr. providencia de fs. 126), la que una vez notificada en la forma prevista (cfr. fs. 127), la parte demandada consintió la pérdida del derecho a contestar la demanda, esto es, tomando en cuenta la normativa del art. 145 del C.P.C. que establece: “Carácter: Los plazos legales y judiciales son perentorios e improrrogables para las partes. Vencido un plazo procesal, el Juez dictará la resolución que corresponda. Los plazos perentorios fenecerán por su solo transcurso, sin necesidad de petición de parte ni declaración judicial”.-

           Que, determinado como está la pérdida o decaimiento del derecho de la parte demandada para contestar la demanda, surge ineludible el análisis de los efectos de la incontestación de la demanda. Desde ya cabe expresar que la falta de contestación de la demanda conlleva la presunción juris tantum  de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos invocados en la demanda; y en cuanto a los documentos se tendrán por reconocidos o recibidos según el caso (cfr. art. 235 del C.P.C.). Al respecto cabe hacer notar que el hecho fundamental alegada en la demanda es que el accionante señor Walter Silveira desde la adquisición del inmueble objeto de la presente litis en fecha 20 de abril de 2006 tomó posesión inmediata del mismo procediendo a realizar las mejoras existentes en el predio en cuestión. Esta afirmación que vertebra la acción promovida nunca fue negada por la parte demandada y surge entonces más que evidente que la presunción opera con toda su fuerza, a condición obviamente que sea corroborada por otras pruebas en el curso del juicio.-

           Que, por otra parte la prueba instrumental adjuntada con la demanda, que en el caso está compuesta por una serie de comprobantes de pago por materiales de construcción y recibos por trabajos realizados por terceros, y comprobantes de pagos por agua potable,  energía eléctrica y servicio telefónico que datan –los más antiguos desde el mes de mayo del año 2006 en adelante y corresponden a obras materiales realizadas en la res-litis y mejoras significativas, al no ser cuestionadas por la parte demandada deben ser tenidas por reconocidos (art. 235 del C.P.C.) ante el silencio de la parte demandada, salvo prueba en contrario (por inversión de la carga de la prueba a cargo de la parte accionada), que en el caso de autos no fue desvirtuada convenientemente. Consecuentemente de las pruebas instrumentales glosadas a estos autos surge procedente la pretensión de la parte actora en cuanto justifica la presunción la existencia de las inversiones realizadas en la res-litis que son objeto de los reclamos en autos.

           Que, las mejoras de referencia, sin embargo son corroboradas como realizadas por el actor por medio de la prueba testifical rendida en autos por: El señor Cecilio Montero Ortellado (cfr. fs. 152) quien expresó que el actor compró la fracción de terreno de referencia hace cinco años (año 2006); que las mejoras que realizó en dicho inmueble el actor son: machimbre, muebles, maderamen “él tiene una casa ahí que él mandó hacer con todo lo que la casa tiene, el constructor me contrató a mí para hacer la divisoria (sic)”; El señor Ildo Ignacio Acuña Rivas (cfr. fs. 153 de autos) quien se expresó en similares términos al referir que el accionante ingresó en la res-litis en el año 2006, que el inmueble de referencia no fue poseído por otra persona y que “fue construido por él, él mandó construir toda esa parte (sic); …y él lo que hizo fue la casa, él empezó la casa y terminó y sigue viviendo allí, desde los cimientos… (sic)”; La señora María Estela Fleitas de Wander (cfr. fs. 154) quien refirió que el actor se encuentra en el res-litis hace 5 años más o menos (la declaración testifical se prestó en el año 2011); que solamente él poseyó el inmueble, desde que se hizo la casa él está ahí; refirió también cuanto sigue: “y yo le vendí machimbre y eso, puso rejas y la casa él puso completo, el hizo desde el cimiento, electricidad, no es muy grande, una casa de material (sic)”, refirió también haber vendido los materiales de construcción al señor Walter Silveira: “desde el cimiento, piedra, cemento, arena, ladrillo, cable para electricidad, machimbre, (y) que le consta personalmente porque él se iba a comprar los materiales de mi negocio y le conozco porque suelo pasar por allí (sic)”; la misma testigo compareció a reconocer los documentos que se hallan glosados a fs. 29/32 y 35/37, según consta en el acta de fs. 155 de autos. El testigo señor Cayetano Fernández Marín (cfr. fs.156) expresó que tiene conocimiento de que el accionante señor Silveira introdujo mejoras en la res-litis al expresar: “si, cuando yo me iba porque él tenía una Mitsubishi y yo iba a auxiliarle con su vehículo veía que estaba haciendo cimientos y otras cosas, veía materiales y hombres trabajando en ese lugar (sic)”; y al serle exhibidas la fotografías obrantes a fs. 81/94 expresó que: “si, ahora en los últimos tiempos que yo trabajo con él por el Toyota Noha que tiene vi que está así (las mejoras), porque hace 5 años la casa estaba construyendo, antes no estaba así, era puro construcción (sic)”; la testigo Jacilda Virginia Aranda de Fernández (cfr. fs. 157) expresó entre otras cosas que el accionante señor Walter Silveira hace como 5, 6 años que estaba construyendo y desde la época en que se mudó allí (en la res-litis) estaba construyendo en el lugar de la casa donde está viviendo; estos los testigos han dado razón suficiente de sus dichos.-

           Que, en oportunidad del diligenciamiento de la prueba de reconocimiento judicial cuya actuación consta a fs. 166 se constató la existencia en el inmueble de las mejoras referenciadas en la demanda.

           Que, en contraposición de las pruebas testificales ofrecidas por la parte demandada, ésta se limitó a tentar hechos referentes a la existencia de un gravamen de hipoteca sobre la finca sobre el cual se encuentran las mejoras reclamadas en autos por la parte actora, como asimismo la circunstancia demostrada por instrumento público (expediente de la ejecución hipotecaria) referentes a la subasta de la finca, la cesión de los derechos del adquirente en la subasta a favor de tercera persona y referente a las mejoras existente al tiempo de la formalización de la garantía real de hipoteca que gravó la Finca en cuestión sobre el cual se encuentran asentadas las mejoras reclamadas en autos. En este sentido el testigo Marcelo Bogado (fs. 139) al contestar la pregunta que se le formuló en el acto de su declaración: “Diga el testigo si sabe en qué fecha fue a verificar el inmueble, la Finca Nº 36.469, objeto del presente juicio”, dijo: “exactamente no recuerdo, el año pasado octubre, noviembre fue”, esto remite a la conclusión de que el mencionado testigo en el mejor de los casos conoce la res-litis desde el mes de octubre o noviembre de 2010, es decir en forma reciente y las puede aportar su conocimiento respecto a la antigüedad de las mejoras allí existentes; el testigo Carlos Salinas Enciso (fs.140) siendo funcionario de la empresa demandada no aportó significativos datos respecto de las mejoras existentes en la res-litis; cabe mencionar en este punto que la hipoteca que grava la finca en la cual se encuentran asentadas las mejoras de referencia fue formalizada el 25 de abril del año 2008, es decir muy posterior a la fecha que alegó el actor haber ingresado en el inmueble y de haber construido en el mismo predio las mejoras existentes conforme lo refirieron los testigos Cecilio Montero Ortellado (fs. 152) Ildo Ignacio Acuña Rivas (fs. 153) señora María Estela Fleitas de Wander (fs. 154) Cayetano Fernández Marín (fs.156) Jacilda Virginia Aranda de Fernández (fs. 157).-

           Que, con relación a la prueba pericial ofrecida por la parte actora (cfr. fs. 136/137) y diligenciada en autos, por la inclusión de la parte demanda en los puntos de la pericia (cfr. fs. 147) del punto: “Determinar al menos en forma aproximada la antigüedad de las mejoras citadas y valuadas en los puntos a) y b), que fueron aprobados por el A.I. Nº 4448/2011/01 del 30 de noviembre de 2011, cabe observar que la inclusión de un punto de la pericia propuesto por la parte demandada en los términos que expone la normativa del 346 inc. b) del C.P.C., no ha seguido el procedimiento indicado para el caso, es decir del punto adicional o diferente de la pericia propuesto por la parte no oferente de la prueba (la demandada) no se corrió traslado a la parte oferente (actora) para que se pronuncie sobre el punto propuesto, y no obstante ello y a pesar de la omisión el Juzgado aprobó el punto adicional de la pericia propuesto por la parte demandada. Pero como quiera que sea, el caso es que los tres peritos se expidieron sobre la eventual o aproximada antigüedad de las mejoras, a saber. El Arq. Luis Alberto Terwindt (fs. 204/213) de autos, en la parte de observación (fs. 206) expresó: “…la construcción fue realizada por etapas, estimándose la edad aparente de la misma en 12 a 6 años respectivamente)” y divide la cuantificación de las mejoras en dos grupos conforme a la aludida antigüedad; concluyendo con que el valor total de las mejoras asciende a la suma de G. 90.500.00. El Ing. Emilio J.C. Avalos R., en su informe pericial de fs. 217/223 refiere en la descripción de la construcción existente (cfr. 218) cuanto sigue: “tiempo aproximada de la construcción más de 5 años”  y estima como valor de las mejoras en G. 86.130.181 y el Arq. Frenando Ghiglione en su dictamen de fs. 224/228 de autos refiere en su dictamen pericial: “…se aclara además por las características de la construcción, la misma se ha construido en tiempos diferentes, la primera etapa consistente en: dormitorios y baños, se estima una antigüedad de 15 años aproximadamente, y la segunda etapa consistente en, cocina comedor hall de acceso, con una antigüedad de seis a siete años…” y estima el valor de las mejoras existentes y constatadas en la suma de G. 90.300.000.

           Que, conforme reza la normativa del art. 360 del C.P.C., referente a la fuerza probatoria del dictamen pericial, establece: “La fuerza probatoria del dictamen pericial será apreciada por el Juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la conformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funden y las demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca”. Al respecto no existe ninguna objeción con relación a la competencia de los peritos pues son según el caso profesionales arquitectos e ingeniero, en cuanto a la conformidad de sus opiniones, respecto a la antigüedad de las mejoras existentes en el inmueble de referencia, no existe coincidencia pues cada uno atribuye como antigüedad a parte de las mejoras de 12 a 6 años, otro a más de 5 años y el otro a más de 15 años, la diferencia es significativa como puede verse, sin embargo la interrogante obligada es cómo arribaron los peritos a tales conclusiones tomando en cuenta que en respectivos dictámenes no consta el procedimiento científico empleado para la determinación de las antigüedades de parte de esas mejoras, o lo que es lo mismo y en palabras de la normativa precedentemente mencionada, en qué principios científicos se fundan los peritos para arribar a tales conclusiones?. Evidentemente que no se describió ni mencionó un procedimiento científico aceptable, más que la simple observación de las mejoras y la experiencia (es lo que refirió el perito Arq. Luís Terwindt a fs. 234), con lo cual en la determinación de la antigüedad de las mejoras referidas por los peritos no adquiere mejor ni mayor valor que surge de la observación propia de los testigos, en cuanto revelan hechos pasados en su presencia o presenciados por ellos mismos “in situ”, de suerte que confrontado los expresado por los peritos con los dichos de los testigos señores Cecilio Montero Ortellado (fs. 152) Ildo Ignacio Acuña Rivas (fs. 153) señora María Estela Fleitas de Wander (fs. 154)  Cayetano Fernández Marín (fs. 156) Jacilda Virginia Aranda de Fernández (fs. 157) cuyos dichos ya fueron analizados precedentemente, resulta claro que conforme al sistema de valoración de la sana critica corresponde otorgar verosimilitud a aquellos testigos que refirieron que las mejoras existentes en el inmueble de referencia fueron hechas o introducidas por el actor quien adquirió la fracción de terreno en el año 2006, siendo dichas mejoras la casa que allí existe que fue construido desde los cimientos, habiendo expresado incluso la testigo Marìa Estela Fleitas de Wander (cfr. fs. 154) que solamente él actor poseyó el inmueble, desde que se hizo la casa completa desde el cimiento y de haberle vendido los materiales de construcción para el cimiento, piedra, cemento, arena, ladrillo, cable para electricidad, machimbre, quien (la testigo mencionada) compareció a reconocer los documentos que se hallan glosados a fs. 29/32 y 35/37, según consta en el acta de fs. 155 de autos.

           Que, es conveniente precisar que la prueba pericial no tiene como finalidad establecer los hechos, sino valorarlos cuando para ello resultan imprescindibles conocimientos determinados; los hechos alegan las partes y quedan verificados por las pruebas en general rendidas en el proceso. Para nuestro ordenamiento jurídico,  el órgano jurisdiccional en modo alguno está vinculado por el resultado de la prueba pericial (la que no es vinculante para el Juez) pues de otro modo el perito pasaría a ser Juzgador, de lo que se sigue –por evidente- que la prueba de peritos constituye un  medio probatorio más, proponible por las partes en la búsqueda y presentación de informes técnicos/científicos especializados que sirvan para fundamentar sus propias alegaciones y con el lógico propósito de que el Juez las haga suyas en la sentencia como fundamento del fallo, pero todo esto no obvia el sistema de valoración probatoria que para el caso de la prueba testifical se encuentra contenida en el art 360 del C.P.C. precedentemente transcripto, en este sentido “valorar” una prueba significa formular un juicio de veracidad y otorgar la credibilidad que merece atendiendo al sistema de valoración preestablecido en el sistema procesal, que para nuestro sistema es el de la sana critica en contraposición a la prueba tasada; en la sana critica existe libertad valorativa por el Juez conforme con las  máximas de experiencia que son “juicios hipotéticos de contenido general, desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han deducido y que, por encima de esos casos, pretenden validez para otros nuevos”[1]. Dice GUASP en su obra que las reglas de la sana crítica “son los criterios normativos (<reglas>, pero no jurídicas) que sirven al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva (<sana>) para emitir juicios de valor (estimar, apreciar: <crítica> acerca de una cierta realidad)”[2].-

           Que, en este sentido en la valoración del dictamen pericial, el Juez debe evitar tanto del sometimiento incondicional al parecer del perito, como también el prescindir injustificadamente del dictamen, porque lo que corresponde en el caso que el Juez o Tribunal aplicar las reglas de la sana critica  para su acertada valoración, de suerte para calificar un hecho como demostrado, es preciso la explicación de las causas determinantes de dicha decisión, es decir no basta con remitirse o receptar directamente el dictamen pericial como si de una prueba tasada se tratara, sino  confrontada con el material probatorio existente en el proceso conforme lo establece la normativa del art. 360 del C.P.C. (referente a “las demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca). En este sentido la jurisprudencia comparada ha expresado: “Los informes periciales, cualquiera sea su  objeto, no obligan ciegamente al juez a concluir de igual manera, sino en la medida en que los mismos se vean corroborados por los demás elementos probatorios. C. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala IV, 11/8/1992, LL 1993-E.257”[3]. En la doctrina nacional se expresa que: “…el Juez no debe analizar la fuerza probatoria de la pericial aisladamente de las demás pruebas, sino que debe formar un conjunto coherente, (olido, que lleve a una conclusión justa que dirima la litis”[4].-

           Que, finalmente y en lo que atañe a la falta de contestación de la demanda, expresa el Prof. Dr. Hernán Casco Pagano:  “2.2. El efecto del incumplimiento de la carga impuesta como imperativo legal es que el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general, podrán estimarse, por el Juez o Tribunal, como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos y en cuanto a los documentos se los tendrán por reconocidos o recibidos. Todo lo cual concuerda con el art. 282, 2do. párrafo del C.C., que dice: “El silencio será Juzgado como asentimiento a un acto o a una pregunta, cuando exista el deber legal de explicarse, o bien a causa de la relación entre el silencio actual y la conducta anterior del agente, la manifestación de voluntad sólo se presume en los casos expresamente previstos por la ley”[5]. La presunción prevista por la ley está contenida justamente en el art. 235 del C.P.C., en cuanto establece que el silencio (incontestación de la demanda) podrá estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieren y en cuanto a los documentos se tendrán por reconocidos o recibidos en su caso.-   

           Que, en estas condiciones, corresponde confirmar la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la perdidosa. Es mi voto.

           A su turno, el Miembro Abogado, Wilfrido Clemente Rolón Molinas dijo: Que, se adhiere a la opinión del Miembro Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios por los mismos fundamentos expuestos.    
          Con lo que se dio por terminado el acto, firmando por ante mí, los Señores Miembros quedando acordada la Sentencia siguiente:

Ante mí:

  SENTENCIA DEFINITIVA Nº 149/13/01.-




                        Encarnación,  30    de setiembre de 2013.-



           VISTO: El mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa, en mayoría.-

                                RESUELVE

                   1.- DECLARAR DESIERTO el recurso de nulidad interpuesto.

                   2.- CONFIRMAR, con costas, la S.D. Nº 27996/2012/01 del 16 de noviembre de 2012, dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. Edith Diana Scoscería de Sosa, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-

                   3.- ANOTAR, registrar, sacar copias y remitir un ejemplar a la Oficina de Estadística del Poder Judicial.-


Ante mí:

Firman los Miembros:
Abg. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios y
Abg. Sergio Martyniuk Baran
Miguel Ángel Zayas Gutman (Actuario Judicial)





[1] STEIN, F., El conocimiento privado del Juez, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1990, pág.22.
[2] GUASP, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. II, vol.1º, 2ª parte, M. Aguilar,  editor, Madrid, 1947, pp.647.
[3] KILEMANOVICH, Jorge L. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado. Tomo I. Ed. Abeledo Perrot, 5ª Ed., Buenos Aires, 2010, pág. 977.-
[4] IRUN BRUSQUETTI, Luís Et Alter. Código Procesal Civil de la República del Paraguay Comentado. Tomo II. Ed. La Ley paraguaya S.A. año 2012, pág. 215.
[5] Casco Pagano, Hernán. Código Procesal Civil comentado y concordado, tomo I, La Ley Paraguaya S.A., 8ª  Edición, 2008, pág. 445.-

USUCAPIÓN. Rechazo por falta de pruebas del tiempo de la posesión y del animus domini

USUCAPION.  no corresponde hacer lugar a  la  acción  en razón de que el actor no ha probado que haya estado en posesión del inmueble objeto de la litis por el tiempo requerido para la usucapión, asimismo  no ha acreditado su animus domini, requisito indispensable para la procedencia de la acción de usucapión.



ACUERDO Y SENTENCIA Nº 148/13/01.-

           En Encarnación, Paraguay, a VEINTE Y TRES días de setiembre de dos mil trece, estando reunidos en la Sala de acuerdos del Tribunal de Apelación, Primera Sala, los Miembros Abogados, Blas Eduardo Ramírez Palacios, Wilfrido Clemente Rolón Molinas y Sergio Martyniuk Barán, bajo la presidencia del primero de los nombrados, ante mí, el actuario autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “Albino Auler Kuschel c/ María Trifona Godoy Vda. De Tillería s/ Usucapión”, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Arsenio Ferreira Gutiérrez, en representación de la parte actora, contra la S.D. Nº 2500/12/04 del 16 de octubre de 2012, dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Cuarto Turno, Abg. Nilda Benítez Caballero.-

           Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y decidir la siguiente:

CUESTIÓN:
ESTA AJUSTADA A DERECHO
 LA SENTENCIA APELADA?

           Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Rolón Molinas, Ramírez Palacios y Martyniuk Barán.

                   A la primera cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, dijo: Que, por la resolución recurrida, la Jueza de la anterior instancia dispuso: “1) DESESTIMAR, con costas, la demanda de usucapión sobre el inmueble individualizado como Finca Nº 7484, Padrón Nº 8010 de Santísima Trinidad del Paraná, Itapúa, promovida por ALBINO AULER KUSCHEL contra MARIA TRIFONA GODOY VDA. DE TILLERIA, por improcedente, conforme los términos expuestos en la presente resolución. 2) ANOTAR,…” [sic].

           Que, la actora expresa agravios y señala que su parte ofreció las tomas fotográficas que proyectan siempre la imagen de una realidad y como lo manifestaron en su exposición inicial, pertenecen y se encuentran ubicadas en la res-litis que la adversa (demandado) no negó ni controvirtió, y que es ésta quien debiera, en su caso, negar que las mejoras estén situadas en la res-litis. Indica que de ello se desprende que la graciosa conclusión arribada por la Jueza de la causa cuando afirma que no se sabe a qué inmueble pertenece, deviene un descomunal despropósito y una manifiesta parcialidad.

           Que, admite que las construcciones cuyas imágenes reproducen las placas fotográficas muestran un serio estado de deterioro de las mismas debido a la interdicción de la E.B.Y., pero que tal circunstancia no le resta valor probatorio puesto que proyectan una clara e incuestionable evidencia de los actos posesorios realizados por su mandante en el lugar. Manifiesta que sin duda nada es más concluyente y definitivo para evidenciar una realidad que las fotografías, ya que las mismas reflejan una imagen de cosas reales y existentes, que no son el producto de ideas más o menos interesadas ni el resultado de meras especulaciones, sino que es la proyección nítida y exacta de ciertas realidades que impresionan nuestros sentidos con arrolladora fuerza de convicción. Afirma que la Jueza en forma desatinada expresó, con relación a las placas fotográficas, que “…no se puede afirmar con exactitud a que inmueble pertenece, en ningún punto se indica el lugar de donde se obtuvieron por lo que esta magistratura no tiene certeza que las placas fotográficas pertenezcan a la res-litis…”, y que dichas expresiones riñen con la verdad. Expresó que al plantear la demanda dijo con claridad que su mandante era poseedor de la res-litis, y que a los fines probatorios había hecho mención de las mejoras realizadas en el inmueble, como construcciones y plantaciones de frutales, que lamentablemente al momento de la inspección judicial ya habían desaparecido bajo las crecidas aguas del arroyo Capibary, como consecuencia  del embalse de la represa de Yacyreta. Insiste el apelante que la adversa guardó absoluto silencio con relación a las mejoras evidenciadas en las fotografías, y que solo se limitó a realizar genéricas negaciones, sin referirse a dichas tomas fotográficas. Alega que las placas fotográficas agregadas a fs. 9/11 de autos evidencian el trabajo y los actos posesorios efectuados por su mandante, y que las alambradas y demás construcciones no surgen por generación espontánea, y reitera que lo que es más importante es que la adversa nunca negó que las citadas mejoras hayan sido realizadas por su mandante, simplemente se negó en forma genérica las afirmaciones expuestas en la demanda. Dice que estas breves argumentaciones sustentan y demuestran en forma inequívoca que la Jueza cometió un serio error in iudicando al dimensionar erróneamente el valor probatorio del contenido de las placas radiográficas, dictando una resolución injusta.

                   Que, en otro aspecto, el apelante cita las declaraciones de los testigos, transcriptos en la sentencia recurrida y expresa que “…las declaraciones prestadas por los testigos ofrecidos por la actora, y si bien encontramos respuestas contestes y uniformes, las mismas carecen de la fuerza necesaria para sustentar los hechos alegados por la accionante, ya que todos manifestaron que viven a una distancia que promedia entre tres y cinco kilómetros de la res-litis, además desconocen las dimensiones de la finca objeto del juicio”. El agraviado sostiene que el razonamiento de la Jueza carece de sentido común y sustento jurídico. Expresa que la juzgadora admitió que si bien los testigos fueron contestes, las mismas carecen de fuerza de convicción en razón de que todos los testigos viven a unos kilómetros de distancia de la res-litis. Afirma que la idea que maneja la Jueza no tiene madurez suficiente ya que a su criterio los vecinos para conocerse deben vivir unos al lado del otro, olvidando que el caso se trata de un área rural, donde las distancias que separan a los vecinos y colindantes son de kilómetros. Menciona que la circunstancia no le resta valor ni peso probatorio a las largas distancias y que con este errado argumento sería inútil presentarlos.-

           Que, en otro agravio, cita al testigo Oscar Dickel Endler en la pregunta ampliatoria de que si sabe y le consta la superficie de la res-litis, dijo: “no sé porque no visto los títulos…”. También al testigo Julio Kafer López al momento de ser preguntado a cuántos metros reside del inmueble objeto del juicio, dijo: “no te puedo decir exactamente pero aproximadamente 2 km.” (fs. 113/114). En igual sentido, señaló el testigo Atanasio Olmedo, quien manifestó: “…aproximadamente a 5 km.”, y con relación a la pregunta respecto a la superficie, linderos y colindantes de la finca objeto del juicio, respondió: “no me consta…”.-

           Que, menciona otro párrafo del considerando que dice: “…la parte demandada respalda su pretensión con la presentación del título de propiedad…, donde se demuestra el derecho real de propiedad que posee la señora María Trifona Godoy Vda. de Tillería, sobre la Finca Nº 7484 del Distrito de Santísima Trinidad. Por otro lado…, se encuentran glosados los comprobantes de pago de impuesto inmobiliario que datan del año 2004, como así Certificado expedidos por la Municipalidad de Santísima Trinidad.”. El actor/apelante desconoce valor probatorio al título de propiedad sobre la res-litis en razón de que no es materia de debate, estando en discusión la posesión pacífica y continua sobre el inmueble invocado por su parte a los fines de la prescripción adquisitiva. Agrega que, como lo expresó en la demanda, la Finca Nº 5846 fue adquirido por el padre su mandante en 1979, más tarde transferido a éste en 1992. Dice que esto lo manifiesta a fin de ilustrar con mayor claridad que siendo la res-litis un desprendimiento del anterior, es colindante con la misma y afirma que en esa situación siempre estuvo en posesión de su mandante, aunque primeramente por su padre, en razón de que nadie lo ocupaba ni realizaba actos posesorios durante décadas, hasta la promoción de esta demanda en que la demandada reclama supuestos derechos de propiedad ante la posibilidad de recibir dinero por parte de la E.B.Y. al estar el terreno afectado por la represa hidroeléctrica. Expresa que no disiente la validez o no del título de propiedad, pero si reafirma el hecho de la posesión continua y pacífica desde décadas atrás. Indica que la adversa, tanto al contestar la demanda como en la etapa probatoria, no incorporó ningún elemento de juicio que denote una circunstancia contraria a lo afirmado por su parte. Añade que no existe ninguna evidencia de que la res-litis haya sido ocupada por la adversa ni vestigios de mejoras, tales como alambradas, construcciones o plantaciones, que la misma haya realizado en dicho terreno, limitándose a adjuntar documentos que hacen a actividades administrativas, pero que no sirven para demostrar la realización de actos materiales y que esto es así porque tal terreno siempre ha estado en pacífica posesión de su mandante.

           Que, otro agravio en la que cita el considerando de la resolución recurrida dice que las “…documentales que hacen referencia al proceso de expropiación por parte de la Entidad Binacional Yacyreta, con la presencia de la señora María Trifona Godoy Vda. de Tillería, que datan del año 2008, en la cual no encuentra oposición por parte del señor Albio Kuschel” (…). No se explica el hecho de que no haya tenido partición en tal importante evento”.-

           Que, en otro párrafo del considerando se expresa “…en cuanto a los testigos de la parte demandada, Jorge Ávalos Parra y María Francisca Orrego estos ratifican lo expuesto por su proponente al afirmar que la señora Trifona Vda. de Tillería es la legítima propietaria y siempre ha actuado como tal, usando y gozando del mismo con cultivo de arroz…”. Explica que ello obedece a que la E.B.Y. no le dio participación a su mandante por ignorar los derechos adquiridos por su mandante.

           Que, dice también que la Jueza consideró con relación a los testigos que: “…así también como punto importante en este tipo de cuestiones, la indicación por parte de los mismos de la ubicación precisa de la res-litis, motivo que dan mayor fuerza a sus declaraciones”. Y que continuó expresando la Jueza que “…en lo que respecta al reconocimiento judicial ofrecido por ambas partes, y llevado a cabo el 09 de noviembre de 2011, este Juzgado pudo constatar que en el inmueble en cuestión, no se observan ocupaciones, ni mejoras de ningún tipo, (…), hechos que en el caso concreto no respaldan en manera absoluta las manifestaciones vertidas por el accionante”.

           Que, indica que la Jueza concluyó diciendo que “…el Juzgado considera que en el caso concreto de autos, no ha sido probado que la actora haya estado ejerciendo la posesión del inmueble por el pretendido durante los veinte años…”, “No se ha probado en estos autos, que haya estado en el inmueble objeto de la litis por el tiempo requerido para la usucapión y como tampoco se ha probado se haya comportado como si fuera dueño, que es requisitos indispensable para la procedencia de la acción de usucapión”.

           Que, concluye que atento a las consideraciones expuestas surge con arrolladora fuerza de convicción que la resolución recurrida debe ser revocada por ser la misma absolutamente injusta, causando un enorme perjuicio a su mandante al despojarle del derecho posesorio que le corresponde, solicitando l a revocación de la resolución recurrida y se haga lugar a la acción de usucapión.-

           Que, la parte demandada contesta traslado según escrito de fs. 222/226 de autos y solicita se rechace el recurso de apelación interpuesto y se confirme la resolución recurrida.

           Que, considerando el estudio del recurso de apelación deducido, el apelante señala como elemento probatorio en el presente juicio de usucapión las tomas fotográficas agregadas a estos autos, que servirían de prueba de las mejoras realizadas por su parte en el concepto de que las imágenes siempre proyectan una realidad. Esta afirmación, manifiesta el apelante, no ha sido negada ni controvertida por la contraparte.-

          Que, a fs. 9/11 de autos es posible observar en las fotografías la superficie de un inmueble rural que supuestamente correspondió a la señora Irenea De La Cruz Rossi, que anteriormente pertenecía al señor Miguel Gerónimo Ferreira, quien le transfirió cinco hectáreas (5 Has) a aquélla. Posteriormente, en mayo de 1976, la señora Rossi transfiere el inmueble a la señora María Trifona Godoy Vda. de Tillería, inscribiéndose como Finca Nº 7484 del Distrito de Encarnación, adjudicado en el juicio sucesorio de su cónyuge, siendo el inmueble un desprendimiento de la Finca Nº 5846.-

              Que, el actor descalifica en el presente juicio el título de propiedad presentado por la señora María Trifona Godoy Vda. de Tillería, no siendo el citado documento prueba idónea. Señala que la única prueba idónea en el juicio de usucapión es la posesión y las mejoras incorporadas en el inmueble. En este punto, la posición del actor se encuentra ajustada a derecho. Afirma el actor que ni la señora Rossi ni la demandada María Trifona Godoy Vda. de Tillería ocuparon el inmueble, pero esta afirmación carece de sustento probatorio, en tanto que la demandada adjuntó pago de impuesto inmobiliario de la res-litis, con lo cual se demuestra que incorporó mejoras, junto con las demás que serán expresadas.

          Que, respecto a las fotografías agregadas a estos autos, podemos estar de acuerdo con el apelante que las mismas proyectan una imagen real pero no la realidad de la situación. Es posible admitirse como elemento de prueba, aunque no esté previsto en el código procesal, las fotografías en sí mismas ya que no está tipificada como prueba, pero como no son atentatorias a la ley, es perfectamente admisible.
    
          Que, en cuanto a la valoración de las fotografías, documentos de fs. 9/11 de autos, es posible percibir unas reducidas plantaciones de bananas (fs. 09, parte superior) y los vestigios de un establo, quizá una ex vivienda de muy vieja data (fs. 09, parte inferior). Además, a fs. 10 de autos se constata unas cuantas plantas de bananas (muy reducidas) y, a fs. 11 de autos (parte superior) una alambrada muy antigua, una casa precaria aparentemente de madera, mientras que a fs. 11 (parte inferior) no existe nada de mejoras.-

          Que, respecto a los testigos propuestos por el actor, es posible estar de acuerdo con el apelante de darle valor a lo dicho por los testigos, tomando en consideración que los mismos no fueron tachados de inhabilidad y tampoco sus dichos. Sin embargo, los testigos Oscar Eugenio Dickel Endler, Julio Kafer López y Atanasio Raúl Olmedo fueron neutralizados por los testigos presentados por la demandada, Trifona Godoy Vda. de Tillería, José Eduvigis Dávalos y Francisca de Meza, quienes contradijeron lo afirmado por los primeros testigos indicados (de la parte actora).

          Que, las citadas pruebas no pueden ser consideradas mejoras en el entendimiento de provecho, progreso y mejoría de un inmueble, que implica el concepto de mejoras. Pero la consideración más importante es que las tomas fotográficas fueron obtenidas con la sola intervención de la parte actora, sin la intervención o presencia de la contraparte (parte demandada) y la Jueza. La parte demandada niega las mejoras y a la actora no le es posible contrarrestar esa posición.

           Que, las partes demandada y actora han solicitado y diligenciado la prueba de inspección judicial de la res-litis con la presencia de ambas parte, quienes se hicieron presentes junto con la Jueza en el lugar de la res-litis. En el acta respectivo, obrante a fs. 121 de autos, se asentó que no se observaban mejoras realizadas por la parte actora. El inmueble se encontraba inundado por el desborde del arroyo Capibary por los trabajos de embalse de la represa Yacyreta. El propio actor afirma, a fs. 220 de autos, párrafo 2.9.1 que “…las mejoras, tanto en construcciones como la existencia de frutales que evidencian las placas fotográficas incorporados en autos, desaparecieron bajo las aguas del Arroyo Capi Ibary, causado por el embalse de la Represa Yacyreta, tal como fuera ya expresado anteriormente”. La inspección judicial (fs. 121) realizada en el que se constató la falta de mejoras en el inmueble, no le favorece en nada a la parte actora, señor Albino Auler Kuschel, habiendo estado éste presente junto con su abogado patrocinante, Humberto Riveros Meaurio, y el abogado de la demandada, Mario Tillería, ya que no se registraron mejoras como plantaciones ni otras mejoras, y que tampoco existían ocupantes en el predio. Aún en el caso de que anteriormente hubieran existido mejoras, la parte actora pudo haber obtenido las pruebas de las mejoras realizadas en el inmueble antes de producirse la inundación del arroyo Capiybary mediante los medios procesales pertinentes, además en el proceso de expropiación por parte de la E.B.Y., el señor Albino Auler Kuschel estuvo ausente, y un poseedor del inmueble en estas condiciones no puede justificar su ausencia en un acto de suma trascendencia, por lo que corresponde confirmar el punto recurrido.
         
          Que, por todas las consideraciones expuestas, soy del parecer que el presente recurso debe ser rechazado, y en consecuencia, confirmar la S.D. Nº 2500/12/04 del 16 de octubre de 2012, con costas. Es mi voto.-
    
                   A sus turnos los Miembros Abogados, Blas Eduardo Ramírez Palacios y Sergio Martyniuk Barán, dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos expuestos.-

           Con lo que se dio por terminado el acto, firmando por ante mí, los Señores Miembros quedando acordada la Sentencia siguiente:

Ante mí:

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 148/13/01.-



Encarnación,    23    de  setiembre de 2013.-


           VISTO: Los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa;-

RESUELVE

           1.- CONFIRMAR, con costas, la S.D. Nº 2500/12/04 del 16 de octubre de 2012, dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Cuarto Turno, Abg. Nilda Benítez Caballero, por las consideraciones expuestas en el exordio de la presente resolución.

           2.- ANOTAR, registrar, sacar copias y remitir un ejemplar a la Oficina de Estadística del Poder Judicial.-

Ante mí:


Firman los Miembros:
Abg. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios y
Abg. Sergio Martyniuk Baran
Miguel Ángel Zayas Gutman (Actuario Judicial)