ACUERDO Y SENTENCIA Nº ___182___ /12/01.-
En Encarnación, Paraguay, a ___treinta____ días de octubre
de dos mil doce, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación,
Primera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros Abogados Sergio Martyniuk Barán, Wilfrido
Clemente Rolón Molinas y Blas Eduardo Ramírez Palacios, bajo la presidencia del primero de los
nombrados, ante mí, el autorizante, se trajo a acuerdo el expediente
caratulado: “Nelson Fabián
Cardozo Martínez c/ Alborada S.A. Transporte y Turismo s/ Cobro de Guaraníes en
Diversos Conceptos Laborales”, con el objeto de resolver los recursos de
apelación y nulidad interpuestos por la Abg.
Isabel Krauwczuk Galeano, contra la S.D. Nº 09/01/2012-01 del 22 de
febrero de 2012, dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Laboral, Abg.
María Zunilda Fleitas Villalba.-
Previo estudio de los antecedentes del
caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y decidir la siguiente:
CUESTIÓN:
¿ESTA AJUSTADA A DERECHO
LA SENTENCIA RECURRIDA?
Practicado el sorteo de ley, resultó
el siguiente orden de votación: Ramírez
Palacios, Martyniuk Barán y Rolón Molinas.
A
la única cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Blas Eduardo Ramírez
Palacios, dijo: Que, la apelante recurre la sentencia por la
cual se hace lugar a una demanda por despido injustificado con doble
indemnización, por efecto de la estabilidad laboral receptada en la sentencia,
y señala en dos puntos los supuestos errores o agravios que le causa el fallo
en alzada a saber:
1) En el punto
establecido como “primer agravio”,
refiere la apelante que, conforme a las documentales acompañadas por su parte,
con la contestación de la demanda (fs. 21 al 36), referente a recibos de
salarios, se desvirtúan plenamente las razones que alegó el Juzgado para
justificar el retiro del trabajador de su lugar de trabajo, siendo que el
salario mínimo era de G. 1.341.775 y el trabajador percibía G. 1.340.000, por
lo que la diferencia de G. 1.775 no autoriza a aplicar el art. 84 del Código
Laboral, por cuanto que la empresa demandada ha cumplido con su deber del pago
del salario conforme a la prueba agregada en autos.-
2) El “segundo
agravio” hace referencia a la alegación de la parte recurrente de que el Juzgado,
al concluir que la falta de pago de salario es suficiente motivo para el retiro
del trabajador, considera irrelevante el estudio de la causal de terminación de
la relación laboral invocada por la demandada, circunstancia que además de
volver injusto e ilegal el fallo impugnado, lo convierte en arbitrario. A
seguir hace referencia al telegrama colacionado remitido por la empleadora al
trabajador por el cual comunicó su decisión de trasladarlo de su lugar de
trabajo (Encarnación) a la casa central (Asunción), señalando que dicho
traslado se realizaría sin alterar en absoluto las condiciones esenciales de
trabajo, al decir que el lugar de trabajo actual incluía vivienda (corroborado
por la testigo Visitación Venialgo a fs. 98, que dijo: “en realidad su casa no sé, pero vivía en la empresa, él dormía allí,
porque una vez inclusive le dije, me voy a ir a cobrarte en tu casa y me dijo, no
yo vivo más aquí que en mi casa”), que el trabajador seguiría efectuando
las mismas tareas (una vez trasladado) (limpieza de ómnibus); que el traslado
contemplaba un aumento de salario del 10%. Refiere la recurrente que la empresa
demandada realiza el itinerario Asunción-Encarnación, y no existe motivo para
creer que el trabajador tendría inconvenientes en trasladarse hasta esta ciudad
cuando así creyera conveniente. A seguir menciona la actitud del trabajador que
recibió el telegrama de comunicación del traslado que se debía verificar el 01
de noviembre de 2009, quien decidió no aceptar dicho traslado y retirarse del
lugar de trabajo, conforme a la comunicación por telegrama colacionado recibida
en la empresa el 30 de noviembre de 2009, previo cobro de la segunda quincena
del mes, antes de que la empleadora decidiera hacer efectivo el apercibimiento
bajo el cual fue notificado del traslado, por lo cual sostiene la recurrente
que no se ha verificado el ius variandi
y, en consecuencia, el retiro del trabajador aparece como sin causa, porque el
trabajador no realizó el mínimo esfuerzo para conservar su trabajo, de lo que
concluye la apelante que no ha despedido su parte en forma injustificada al
actor ,pues el propio accionante reconoció que se retiró del lugar de trabajo
porque ni siquiera se verificó el
traslado a su lugar de destino, ya que ni siquiera se había cumplido el
plazo. Refiere que en estas condiciones no corresponde la indemnización por
despido injustificado, solicitando al Tribunal revoque la sentencia en base a
los fundamentos expuestos.-
Que, la parte
actora/recurrida al contestar el traslado de los agravios del apelante sostiene
que la recurrente carece de sustento en sus agravios, por cuanto que su parte
no alegó la falta de pago de salario, sino que el mismo era inferior al mínimo
legal, siendo que la diferencia de salario fue a partir de mayo de 2009 la suma
de G. 68.864, además la parte recurrente jamás contradijo la falta de pago de
aguinaldo y vacaciones alegando, sin embargo, la prescripción de las vacaciones
correspondientes al año 2007, lo que justifica la argumentación de la sentencia
impugnada. Aduce que su parte tiene estabilidad laboral, por lo que es de
aplicación la normativa del art. 94 del C.L., requiriéndose la concurrencia de
causal de justificación de despido para dar por terminada la relación laboral que
no fue planteada por la adversa; que el traslado dispuesto por la empleadora es
arbitrario sin el consentimiento del trabajador que, por lo demás, no fue
aceptado en forma expresa, y que su parte no puede ser obligado a aceptar dicho
traslado, por lo cual optó el trabajador por retirarse en forma justificada lo
que le hace acreedor a fin de percibir la indemnización por despido
injustificado, conforme
lo previene el art. 85 del C.L., por lo que solicita se dicte
resolución confirmando el fallo recurrido.
Que, con relación al recurso de nulidad interpuesto por la
recurrente, cabe indicar que el mismo no existe de manera independiente en el
proceso laboral, siendo así, cualquier deficiencia de la sentencia podría
reclamarse mediante el recurso de apelación, en los términos del art. 248 del
C.P.L.
Que, como punto
de partida del análisis es importante dejar establecido que, tal como bien expresó
el Juzgado de la anterior instancia, la relación subordinada de trabajo entre
actor y parte demandada está fuera de discusión en esta causa, por haber sido
expresamente reconocida al contestar la demanda incoada en autos.-
Que, con
relación a la antigüedad del trabajador alegada por éste, que arrancó a partir
del mes de setiembre y octubre de 1999, tal circunstancia fue negada en forma
expresa por la parte demandada al responder a la demanda, aduciendo que la
relación de trabajo se inició a partir de inicios de setiembre del año 2003,
consecuentemente, la carga probatoria de la antigüedad en el trabajo que
inicialmente le correspondía al trabajador (quien alega debe probar), se
traslada a la parte demandada/empleadora por cuanto que ha sido cuestionada y/o
fue materia de controversia, tal es lo que se sostiene jurisprudencialmente: “Cuando el empleador controvierte la
antigüedad que se atribuye al
trabajador, debe probar su versión conforme a la norma del art. 115 del C.P.T.,
caso contrario, prevalece la antigüedad alegada por el actor, por
funcionamiento de la presunción del art. 50 del C.T. Ac. N° 38, 09-VI-95; Ac
N° 84, 16-X-95; Ac. N° 86, 17-X-95; Ac. N° 4, 21-II-96; Ac. N° 21, 15-IV-98;
Ac. N° 70, 11-XI-98”; “Admitida la relación laboral con el
trabajador, como en el caso, se invierte la carga de la prueba, por lo que
corresponde al empleador que controvierte la antigüedad alegada por el
trabajador, demostrar dicho extremo con el documento idóneo al efecto, que es
el contrato de trabajo escrito. Ac. N° 103, 29-IV-05”.
Que, la carga
probatoria –como imperativo del propio
interés- supone que aquel que alega un hecho o, en su caso, controvierte un
hecho, asume la carga de probar su afirmación, por lo que en el caso le
corresponde a la parte demandada probar la antigüedad del trabajador frente a
la negación de la sostenida por el actor y precisada a su vez en un tiempo
distinto a aquél, toda vez que es sabido que el empleador, y más aun tratándose
de una empresa legalmente constituida (se trata de una sociedad anónima), debe
contar en todo tiempo con todas las documentaciones, tanto de carácter
comercial como laboral exigidas por la ley, lo que remite a afirmar aun que es
por ese mismo carácter que la empresa demandada se encuentra en inmejorables
condiciones de justificar o probar hechos
referentes a las relaciones contractuales laborales de sus dependientes,
que en el caso el documento idóneo es el contrato de trabajo escrito, por lo
que la prueba testimonial al respecto resulta débil y hasta insuficiente. En el
caso, el único testigo que hizo referencia a la antigüedad del trabajador fue
el testigo Francisco Javier García (cfr. fs. 97 vlto.) que imprecisamente
manifestó: “no sé exactamente la fecha
exacta pero ronda los 7 años de antigüedad por ahí, exactamente no sé, somos
conocidos nomas”.-
Que, en estas
condiciones queda fuera de toda duda que el trabajador, al tiempo de producirse
el cese de la relación contractual de trabajo, contaba con diez años y dos
meses de antigüedad, adquiriendo con ello el carácter de trabajador estable,
que a tenor de la normativa del art. 95 del C.L., sólo puede ser despedido
mediando alguna causal debidamente comprobada en juicio (por el Juez del Trabajo),
siendo que en el caso la parte demandada en modo alguno ha alegado una causa
justificada de despido del trabajador y mucho menos aún atinó a promover la
demanda respectiva para el efecto, ya sea por vía directa o reconvencional.-
Que, por otra
parte no resulta ocioso mencionar que tratándose de trabajadores que hayan
adquirido estabilidad, el cese o abandono del trabajo, como se pretende alegar
en este caso, requiere la actividad de la patronal en el sentido de
documentarse debidamente en la forma prevista en el art. 81 inc. q) del C.L.,
siendo que: “el abandono como acto de
incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa intimación para que el
trabajador se reintegre al trabajo, que constituye un requisito de validez que
debe ser fehaciente, debiendo necesariamente hacerse por escrito, mediante
telegrama colacionado o algún medio idóneo, y por su carácter recepticio debe
llegar a la esfera del conocimiento del trabajador y contarse el plazo a partir
de ese momento, que es de tres días o 72 horas”.
Que, en
concreto, estando admitido y comprobado el carácter de trabajador estable
corresponde, a seguir, verificar la concurrencia de la causal de despido, en el
caso el Juzgado admitió la concurrencia del retiro voluntario del trabajador
por las causales previstas en el art. 84 del C.L., específicamente por la falta
de pago de las obligaciones legales del empleador, como ser pago completo del
salario mínimo legal, vacaciones y aguinaldos, lo cual no deja de ser correcto,
sin embargo restó importancia la Juzgadora al hecho de que el trabajador
demandante alegó expresamente la causal prevista en el art. 84 inc. n) del C.L.,
referente a la variación unilateral del contrato de trabajo de parte del
empleador, como causa de terminación de la relación contractual de trabajo, que
aduce no haber sido aceptada (por el trabajador), en este sentido cabe expresar que el ius variandi, siendo una potestad que surge de las facultades de
organización y dirección del empresario o empleador éste puede variar, dentro
de ciertos límites, las modalidades de la prestación de las tareas del
trabajador. Estos límites modificables, tanto la doctrina como la
jurisprudencia comparada han determinado que pueden referirse a: 1) la distribución
del tiempo de trabajo (reestructuración no sustancial de horario); 2) el lugar
de trabajo (entendido como el sector, dentro del mismo establecimiento); 3) el
tipo de actividad (tareas o funciones prestadas dentro de la misma categoría
laboral); 4) integración de equipos de trabajo, y 5) la fijación de las normas
técnicas del trabajo.-
Que, sin
embargo, los elementos no modificables por el ius variandi son: 1) la remuneración; 2) la jornada de trabajo (el
horario de trabajo); 3) el lugar de trabajo (zona, ubicación del
establecimiento), y 4) la categoría o calificación profesional. Estos elementos
hacen a la esencia del contrato de trabajo, y está vedada su alteración
unilateral, puesto que su cambio provoca un contrato distinto. Además, hay que
tener en cuenta que aparte de no permitirse la alteración de estas modalidades
esenciales del contrato, en caso de ocurrir estas variaciones en los ítems
mencionados, es susceptible también de
causar directa o indirectamente un perjuicio material y/o moral al trabajador,
tal el caso de autos en el que la empleadora pretendió unilateralmente variar
el lugar de trabajo del accionante, implicando ello un traslado geográfico
distante, lo cual, sin dudas, resulta una variación sustancial del contrato de
trabajo, implicando ello mismo la pretensión de variar sustancialmente el
contrato de trabajo, lo cual no se permite por imperio de la normativa del art.
84 inc. n) del C.L., todo ello dejando a salvo siempre, que el trabajador puede
aceptar esas nuevas condiciones de trabajo, lo cual en el caso de autos no
existió, puesto que el actor rechazó y/o denunció esa variación invocando como
causal a su favor para rescindir el contrato de trabajo preexistente por su
voluntad unilateral, amparada en la causa de justificación del retiro previsto
en la aludida normativa.-
Que, en este
sentido, este Tribunal en anterior oportunidad ha dejado expresado que: “…la variación del contrato de trabajo en el
marco del ius variandi puede ser procedente, toda vez que concurra la
aceptación del trabajador, de quien la normativa del art. 84 inc. n) del C.L.
requiere, que no está de más decir, que debe ser expresa, como expresa debe ser
la notificación y/o comunicación de la intención del empleador de disponer y
ejecutar la variación del lugar de trabajo. En el caso no existe ninguna
comunicación en tal sentido “por escrito” a la trabajadora, como tampoco obviamente existe la expresa aceptación
por cualquier medio comprobable de parte de la trabajadora, y siendo así
resulta evidente que la causal de terminación del contrato por voluntad
unilateral de la trabajadora de referencia se ha operado…” (cfr.: “Graciela Díaz Ledesma c/ Karina Plesse
Godoy y otros s/ Cobro de Guaraníes en Diversos Conceptos Laborales y otro”,
Acuerdo y Sentencia Nº 118/2012/01 del 03 de agosto de 2012).-
Que, en suma, resulta
evidente que en este caso con la comunicación de la parte empleadora, que rola
a fs. 6 de autos (telegrama colacionado de la empleadora), se ha operado el ius variandi, es decir la prevista en el
art. 84 inc. n) del C.L., atendiendo a que la comunicación de la empleadora al
trabajador del cambio del lugar de prestación del servicio laboral, cumplido
hasta ese momento en esta ciudad, para pretender el traslado del trabajador a
la ciudad capital, revela la violación flagrante de la normativa aludida y se
constituye así en una causal de terminación del contrato por parte del
trabajador, la cual queda así receptada con sus consecuencias a cargo del
demandado.
Que, en estas condiciones, al verificarse la
antigüedad del trabajador con estabilidad laboral, y el hecho de la
concurrencia de la causal justificada de terminación del contrato de trabajo
por parte del trabajador (art. 84 inc. “n” del C.L.), la demanda resulta
procedente, y no constando entre los agravios del apelante cuestionamiento
concreto a la liquidación del monto de la condena formulada en primera
instancia en el fallo recurrido, no cabe más que confirmar la sentencia
apelada, con expresa imposición de las costas a la perdidosa. Es mi voto.-
A sus turnos los Miembros Abogados, Sergio
Martyniuk Barán y Wilfrido Clemente Rolón Molinas, dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos
fundamentos expuestos.-
Con
lo que se dio por terminado el acto, firmando por ante mí, los señores Miembros
quedando acordada la sentencia siguiente:
Ante mí:
SENTENCIA DEFINITIVA Nº ___182__ /12/01.-
Encarnación,
30 de octubre de 2012.-
VISTO:
El mérito que ofrece el acuerdo
precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la
Circunscripción Judicial de Itapúa,-
RESUELVE
1.- CONFIRMAR, con costas, la S.D. Nº
09/01/2012-01 del 22 de febrero de 2012, dictada por la Jueza de Primera
Instancia en lo Laboral, Abg. María Zunilda Fleitas Villalba, conforme
a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.
2.- ANOTAR y registrar.
Ante mí:
Abg. Wilfrido
C. Rolón Molinas, Abg. B. Eduardo Ramírez Palacios, Abg. Sergio Martiniuk
Barán, Miguel Ángel Zayas G. (Actuario Judicial).
