RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE LA MEDIDA CAUTELAR.-

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 088/12/01.-

          En Encarnación, Paraguay, a veintinueve ías de junio de dos mil doce, estando reunidos en la sala de acuerdos del Tribunal de Apelación, Primera Sala, los Miembros Abogados, Wilfrido Clemente Rolón Molinas, Sergio Martyniuk Barán y Blas Eduardo Ramírez Palacios, bajo la presidencia del primero de los nombrados, ante mí, el autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “Ramona Lorena Garcete Acosta c/ María Cristina Agüero s/ Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual”, con el objeto de resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por Ramona Lorena Garcete, bajo patrocinio del Abg. Julio Ramón Cáceres, contra la S.D. N° 2454/10/02 del 24 de noviembre de 2010, dictada por el entonces Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Segundo Turno, Abg. Miguel Ángel Vargas Díaz.-----------------------------------------------------------

          Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y decidir las siguientes:----------------

CUESTIONES:

ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?,

EN SU DEFECTO, SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?

          Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Ramírez Palacios, Rolón Molinas y Martyniuk Barán.--------------

                   A la primera cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, la parte recurrente desistió expresamente del recurso de nulidad, y no observándose en la resolución recurrida vicios de forma o solemnidades que ameriten la declaración de nulidad de oficio por parte del Tribunal, corresponde tener por desistido al recurrente del recurso de nulidad interpuesto. Es mi voto.-----------------------------------------------------------

                   A sus turnos los Miembros Abogados, Wilfrido Clemente Rolón Molinas y Sergio Martyniuk Barán, dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos expuestos.---------------------

                   A la segunda cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, por la sentencia recurrida, el Juez de Primera Instancia resolvió: “1. desestimar, con costas, la excepción de falta de acción planteada por la parte demandada, por los fundamentos expresados en el exordio de la presente resolución. 2. regular los honorarios profesionales de los Abogados Fredy Ortega y Carlos C. Gómez, en conjunto, por la actuación cumplida como patrocinantes de Ramona Lorena Garcete en la excepción de falta de acción en la suma de dos millones quinientos veinte y seis mil novecientos cincuenta guaraníes (Gs. 2.526.950), a más del 10% en concepto de iva. 3. desestimar, con costas, la demanda que por indemnización de daños y perjuicios fue promovida por Ramona Lorena Garcete contra María Cristina Agüero, por improcedente. 4. regular los honorarios de la Abg. Mónica Barreto quien representó y patrocinó a la demandada, en la suma de diez millones ciento siete mil ochocientos guaraníes (G. 10.107.800), en su carácter de abogada patrocinante, y la suma de cinco millones cincuenta y tres mil novecientos guaraníes (G. 5.053.900) para los trabajos cumplidos en su carácter de abogada procuradora, más el 10% en concepto de IVA. 5. Anotar,…”.-------------

          Que, contra la sentencia citada la parte actora presenta agravios en contra del apartado “3” del fallo recurrido (3. DESESTIMAR, con costas, la demanda que por indemnización de daños y perjuicios fue promovida por Ramona Lorena Garcete contra María Cristina Agüero, por improcedente), mencionando los fundamentos expuestos por el Juzgado, que se omiten por estar contenidos en dicho fallo. Expresa, a seguir, que las apreciaciones señaladas por el Juzgado en su resolución inducen a una parcialidad manifiesta, puesto que no se ha dimensionado el impacto emocional, ni el gran daño moral, y mucho menos el perjuicio económico que le ha causado la demanda iniciada en su contra, puesto que en aquel momento se desempeñaba como Ujier del Juzgado de Paz de San Juan del Paraná y, por medio de la acción temeraria y de mala fe, el Juzgado ordenó que por los medios coercitivos se disponga el descuento de su salario, para cubrir la supuesta cuenta reclamada, aparte del procedimiento del Oficial de Justicia en su domicilio para embargar los pocos bienes muebles que posee. Califica, a seguir, de imprudente la postura del a-quo al desestimar la demanda, bajo el fundamento de que el Juzgado de la ejecución de referencia no haya declarado la mala fe de la actora, el uso abusivo del derecho y la acción temeraria de su pretensión, en razón de que el accionar de la señora María Cristina Agüero da nacimiento a derechos y acciones contemplados en los arts. 1833, 1834 y 1835 del Código Civil, por tanto no es necesario que exista una declaración taxativa del Juzgado sobre la mala fe, la declaración temeraria de la demanda ni tampoco la declaración del uso abusivo del derecho. Que, las determinaciones del derecho contemplados en el Código Civil son categóricos y deben ser cumplidas. Concluye solicitando la revocatoria de la sentencia, y que se haga lugar a la demanda incoada en autos, con costas.---------------------------------

          Que, la parte demandada/recurrida, representada por la Abg. Mónica Barreto Ríos, al contestar los agravios de la contraria, expresa que los hechos expuestos por la recurrente en su escrito de agravios no reúnen los requisitos exigidos por el art. 419 del C.P.C., el que expresamente establece: “Forma de la fundamentación: El recurrente hará el análisis razonado de la resolución y expondrá los motivos que tiene para considerarla injusta o viciada. No llenándose estos requisitos se declarará desierto el recurso”. La apelante ha obviado manifestar si el a-quo ha aplicado erróneamente algún artículo mencionado en la sentencia o cuál ha sido la normativa dejada de aplicar. Es decir, los hechos expuestos por la recurrente no reúnen las características de “crítica razonada y concreta de los fundamentos de la resolución recurrida”. En estas condiciones, corresponde que el recurso de apelación sea declarado desierto por la falta de fundamentación, conforme claramente lo establece el art. 419 del C.P.C. Aduce que la resolución recurrida debe confirmarse, puesto que tal como se señala en el fallo en estudio, ninguno de los extremos requeridos para la procedencia del daño procesal han sido acreditados en la causa, coincidente pues con el fallo, ya que nunca se procedió al levantamiento de la medida antes del dictado de la sentencia “en el juicio ejecutivo”, es decir entonces que no fue levantada por improcedente ni por excesiva. Que, tampoco tal como lo exige el art. 702 del C.P.C., la resolución que ordena el levantamiento o la sentencia, en su caso, declaró la existencia de mala fe o ejercicio abusivo del derecho, y menos aún la sentencia en el juicio ejecutivo por el cual se dispuso el levantamiento de la medida y condenó a su  patrocinada a pagar daños y perjuicios, porque tampoco en esa oportunidad la parte que se considera afectada lo solicitó. Refiere que tal como lo señalara el a-quo, la resolución que dispuso el levantamiento de la medida cautelar no declaró la responsabilidad de su patrocinada, por haber pedido sin derecho la medida cautelar, ni le condenó a pagar por daños y perjuicios originados por dicha medida, por lo cual a todas luces, y conforme a la mayoritaria doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, no puede llevarse a análisis de la responsabilidad por el daño procesal a otra instancia o ante otro Juez, dado que el art. 702 del C.P.C. es sumamente claro que únicamente es en el proceso de levantamiento de la medida donde debe declararse la responsabilidad de indemnizar, y firme ésta recurrirse a la determinación del quantum por el proceso sumario, lo que precisamente no es lo ocurrido en esta causa, dado que la actora pretendió una declaración independiente de responsabilidad y fijación del monto por la vía de un proceso de conocimiento ordinario, sustanciado sin haberse peticionado la declaración de responsabilidad en el juicio ejecutivo. Concluye con la petición de que se declare desierto el recurso de apelación, o en su defecto se confirme, con costas, la sentencia recurrida, y la consecuente regulación de los honorarios que le corresponde percibir a su parte.--------------------

          Que, del análisis de la resolución recurrida se constata que el Juzgado ha tomado como fundamento para el rechazo de la acción incoada en autos (indemnización de daños y perjuicios por efecto de la medida cautelar de embargo trabada en un juicio de ejecución), la circunstancia de que en el juicio de ejecución no se declaró la responsabilidad de la parte ejecutante por haber solicitado la medida cautelar de embargo sin derecho alguno, ni tampoco la condenan a reparar los daños y perjuicios originados por dicha medida.-----------

          Que, más allá de la escasa argumentación de la parte recurrente en la concreción de sus agravios en contra del fallo recurrido, debe sin embargo tenerse por fundado, dado que contiene mínimamente la queja en contra del fallo apelado, en cuanto manifiesta su disconformidad con la necesidad de que en el juicio ejecutivo sea declarada la mala fe o el ejercicio abusivo del derecho de la parte embargante, siendo que el derecho de accionar se origina en la normativa civil que rige en la responsabilidad  por daños, no siendo necesaria la declaración previa en el juicio de ejecución, por lo que no corresponde declarar la deserción del recurso interpuesto.--------- 

          Que, corresponde expresar inicialmente que la circunstancia de que se haya tramitado un juicio de ejecución en contra de la ahora accionante, y que en dicho juicio se haya decretado como medida cautelar el embargo del 25% de sus haberes salariales (sueldo), reputado por la actora como “artificio malicioso” (cfr. fs. 134) e “injusta promoción de la acción preparatoria y luego acción ejecutiva” (cfr. fs. 134 vlto.) en su contra, como hecho generador de los daños reclamados en este juicio, adquiere relevancia jurídica toda vez que la medida cautelar decretada en el ámbito de un proceso es susceptible de generar daños a la parte sujeta o que debe soportar la medida cautelar, cuando ésta es decretada sin que haya mediado derecho de parte del embargante. ------------------------------------------------

          Que, si bien es cierto la posición adoptada por el Juzgado en el fallo recurrido se aferra a la normativa del art. 702 del C.P.C.[1], aparece como ceñida al derecho aplicable al caso, a poco de analizar la normativa se puede constatar que tal argumento no es dable esgrimir para rechazar la pretensión resarcitoria en el plano de un juicio de conocimiento ordinario, toda vez que lo que la norma aludida establece es que: si en un juicio determinado se dispusiere el levantamiento de una medida cautelar (cualquiera sea ella) que por cualquier motivo demuestre que el requirente abusó o se excedió para su obtención, si la otra parte (la que soportó la medida cautelar) lo hubiere solicitado, se le condenará a pagar daños y perjuicios que se tramitará por vía del proceso de conocimiento sumario. Es decir, de lo que se trata aquí es de viabilizar en el mismo juicio –por resultar evidente- la declaración de responsabilidad por daños y perjuicios del que solicitó la medida cautelar en el mismo juicio, remitiendo a un trámite más breve la cuantificación del daño (proceso de conocimiento sumario), lo cual en modo alguno no impide que tal declaración de responsabilidad y, en su caso, de cuantificación del daño irrogado, pueda ser determinado fuera del juicio en el cual fue decretada la medida cautelar dañosa o excesiva.------------------------------------

          Que, valga aquí citar los fundamentos del fallo de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, Sala Civil y Comercial, “Hidalgo Ortiz, Rafael c. López Coronel, Tania Luisa s/ Indemnización de daños y perjuicios”. (Ac. y Sent. Nº 83), del 23/03/2010, que en un caso de una medida de prohibición de innovar decretada en el ámbito de dos juicios, de interdicto posesorio y reivindicación expresó:------------

“Como que el juicio de interdicto de recobrar la posesión y de obra nueva fue rechazado y el de Reivindicación de Inmueble caducó, ambos generaron Medidas Cautelares de suspensión de obra y prohibición de innovar que fueron otorgadas bajo caución juratoria de la solicitante Tania Luisa López y bajo responsabilidad de ésta. En ambos juicios no fueron demostrados -en forma fehaciente- los extremos sostenidos para demandar, ni los requisitos mínimos de las medidas cautelares. Coincido plenamente con lo expresado por el ad quem sobre el particular, en el sentido que someter a una persona a dos juicios consecutivos en los cuales se dispusieron medidas cautelares que cercenaron el derecho de propiedad por un largo lapso, sin demostrar justificación ni verdad jurídica de lo pretendido en los juicios, todo ello representa daños y agravios en detrimento de los derechos subjetivos patrimoniales de Rafael Ortiz Hidalgo, que a su vez generó malestar en sus afecciones más íntimas y en su posibilidad de disponer libremente de lo que en derechos reales le corresponde, por lo que el Daño Moral se dio, pues existió abuso del derecho al peticionar Tania Luisa López las Medidas Cautelares en cuestión y, al respecto, el art. 702 del C.P.C. es diáfano al prever que: “cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la Ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado”. En el caso en estudio las Medidas Cautelares fueron levantadas por la improcedencia del interdicto y por la caducidad del juicio de reivindicación, demostrando que la interesada en las medidas abusó del derecho concedido por la Ley. En consecuencia, es plenamente admisible la indemnización de daños y perjuicios, pues el thema decidendum se encuadra a lo previsto en la Ley. El daño moral reclamado por el actor -como consecuencia que su hijo Gustavo Rafael Hidalgo haya dejado de realizar estudios superiores debido a gastos en los que incurrió el progenitor y la falta de ingresos que le generó el cese de la construcción- debe ser atendido en razón de las constantes y reiteradas aprehensiones económicas a que fue sometido por culpa de las demandas que afectaron Derechos Reales del patrimonio familiar. “Tesis objetiva. Según esta tesis, la responsabilidad del peticionario tiene origen en la mera circunstancia de que la medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de ésta (desistimiento o caducidad de la medida). A esta tesis adhieren los C.P.C. Corrientes (art. 379) y Córdoba (art. 1061) en cuanto, al aludir a la caución que debe prestarse para cubrir los daños y perjuicios, el primero condiciona su eventual efectividad al supuesto de que la medida se haya pedido “sin derecho” y el segundo al de que “la deuda” no exista. Más remarcada aparece la adhesión del C.P.C. Jujuy, cuyo art. 271 tiene por configurada la responsabilidad sub examine “cuando se mande levantar una medida cautelar ya sea porque se obtuvo indebidamente, o porque el demandado resultó absuelto de la demanda principal, o por cualquier otro motivo. Los partidarios de esta tesis sustentan, fundamentalmente en la consideración de que las resoluciones recaídas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen el proceso definitivo, pueden originar perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una facultad procesal cuyo ejercicio impone la mayor prudencia, deben reputarse adoptadas por cuenta y riesgo de quien las peticiona, añadiéndose que entre éste, que se beneficia aunque en definitiva sin derecho, y quien la padece, sin que en ningún caso pueda obtener de ella un beneficio, no es dudoso que las consecuencias deben ser soportadas por el primero” (Medidas Cautelares, Martínez Botos, Editorial Universo, Buenos Aires, ps. 142/3)”.--------------------------------------------

          Que, en el caso, la responsabilidad surge por el hecho de la causación del daño y/o del perjuicio, independientemente de las razones de carácter subjetivas que tuvo en miras el que pidió y obtuvo la medida cautelar, desde que las medidas cautelares tienen como presupuesto la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante, verosimilitud que no significa veracidad ni certeza, sino la alta probabilidad de que lo sea, es por ello que a cada medida cautelar se le impone al peticionante la obligación de otorgar una contracautela para responder de los daños y perjuicios que pudiese causar si lo hubiera solicitado sin derecho alguno, esta responsabilidad se traslada a la contracautela en el mismo proceso en que fue otorgada la medida cautelar, si es que existe a petición de parte pedido al órgano jurisdiccional para que se expida sobre la declaración de responsabilidad, pero nada impide –a mi criterio- que se formule pretensión resarcitoria fuera del proceso en que se dictó la medida cautelar, como se da en el caso de autos, puesto que su negación significaría sin más cercenar el derecho sustantivo del perjudicado por la medida cautelar por meras cuestiones procesales, lo cual es inaceptable, desde que el derecho procesal no es, no lo fue y nunca será un fin en sí mismo, sino que el medio, el modo o la forma de materializar el derecho de fondo de las personas.---------------------

          Que, en el presente juicio la accionante promovió la demanda por indemnización de daños y perjuicios emergentes de la medida cautelar solicitada por la ahora demandada, consistentes en el embargo preventivo decretado en el marco de un juicio de ejecución. Es así que el derecho pretendido por la actora se encuentra previsto por el art. 702 del C.P.C., que establece como supuesto para la existencia de la obligación de resarcir que la medida cautelar haya sido levantada por cualquier motivo que demuestre que el requirente de la misma abusó o se excedió en el derecho que la Ley le otorga en el caso, la medida cautelar se extinguió dentro del proceso de ejecución por efecto de haberse dado lugar a la excepción de pago documentado, lo que motivó el rechazo de la ejecución, ordenándose la devolución de las sumas de dinero embargadas del salario de la actora, según consta en la sentencia de remates (S.D. N° 59 del 12 de julio de 2007, fs. 93/94 de autos), lo cual por sí mismo demuestra y acredita que la medida cautelar fue pedida sin derecho alguno, y por ello mismo susceptible de generar daños en la parte que debió soportar tal medida cautelar (en el caso, la hoy actora de autos), de modo que haciendo nuestras las palabras del Dr. Raúl Torres Kirmser en el juicio supra mencionado: “(…) Por lo tanto, producido el levantamiento de la medida cautelar en dichos términos, ya se configura plenamente el hecho ilícito que genera la obligación de resarcir, es decir, haber solicitado una medida cautelar abusiva o excesiva. Así lo establece la teoría objetiva, a la que hiciera referencia el preopinante y que trasluce su influencia en la norma analizada: “Quien solicita una medida precautoria debe tener plena conciencia de la responsabilidad que asume al poner en marcha un arma muy celosa, que, por lo tanto, requiere de un cuidado superior al común; si los hechos demuestran luego que la trabó mal, es imposible que se exima de responsabilidad argumentando que su conducta no es culpable” (Ramírez, Jorge Orlando; “Medidas Cautelares”, Ed. Depalma, Bs. As.; 1976, 0p. 71). (…), (…) Ahora bien, probada la conducta ilícita que constituye el hecho generador de la responsabilidad, corresponde analizar la existencia del daño (...)”. Corresponde, pues, revocar el apartado tercero de la sentencia recurrida, debiendo admitirse la demanda incoada en autos, con costas. A seguir, corresponde la determinación del quantum de los daños irrogados a la actora por el hecho de referencia.---------------

          Que, en este sentido, cabe señalar inicialmente que la medida cautelar de referencia afectó el 25% del salario de G. 2.000.000 de la actora, sin embargo, a fs. 102 de autos consta que el salario de la actora al 16 de mayo de 2005 (cfr. fs. 17) y de G. 1.134.100, al 07 de agosto de 2007 era de G. 917.100, siendo que conforme a la orden de pago de fs. 100, los descuentos del salario de la actora ascendieron a la suma de G. 2.200.000. Este monto retenido en concepto de embargo constituye, pues, el monto de referencia para la determinación del daño que pudo haber sufrido la actora como consecuencia de la medida cautelar trabada en el juicio de ejecución, de modo, y tal como lo formula la propia actora en su demanda el daño patrimonial sufrido equiparado a los intereses devengados desde mayo de 2006 a julio de 2007, a razón de 3.5% mensual (49%) que arroja en ese concepto la suma de G. 1.078.000, aparece como razonable y debe reconocérsele a favor de la accionante de acuerdo a la normativa del art. 450 y 451 del C.C.-----------------------------------------------

          Que, con relación al daño moral estimado por la actora en la suma de G. 100.000.000, este monto aparece como exorbitante, tomando en cuenta que el daño moral dentro del contexto fáctico de la presente causa, consideró la circunstancia de tener que soportar una medida cautelar (de embargo) sobre el salario percibido como funcionaria por parte de la actora, es una situación desequilibrante para el cumplimiento de sus propias obligaciones del que sin dudas derivan malestares personales, que más allá de los propios incumplimientos, colocan a la actora en una posición de desprestigio frente a sus propios acreedores, lo cual de hecho conlleva una sufrimiento psíquico inmerecido que debe ser resarcido.---------------

          Que, en la doctrina de la Rca. Argentina el autor Mosset Iturraspe, refiere que el rubro de daño moral, si bien por su naturaleza se resiste a toda cuantificación matemática o tarifada, debe reunir ciertas condiciones que el autor sintetiza en diez reglas, entre las que se mencionan que no debe tener carácter meramente simbólico, no debe conformar un enriquecimiento injusto ni fijarse en un porcentaje del daño material y, en cambio, debe diferenciarse según la gravedad del daño, atender a las particularidades del caso: víctima y victimario, armonizar con las reparaciones en caso de beneficios compensatorios y fijarse en sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general “standard” de vida, por lo que receptando estos parámetros este Tribunal considera prudente fijarlos en la suma de G. 10.000.000 (Diez millones de guaraníes), en dicho concepto.-------------------------------------------------------

          Que, por lo precedentemente expuesto corresponde establecer como monto de la indemnización por los daños y perjuicios reclamados en la suma de G. 11.078.000, (Guaraníes once millones setenta y ocho mil), con la expresa condena en costas a la perdidosa. Es mi voto.-–--

                   A su turno el Miembro Abogado, Wilfrido Clemente Rolón Molinas, en disidencia, dijo: Que, corresponde expresar inicialmente que la circunstancia de que se haya tramitado un juicio de ejecución en contra de la ahora accionante, y que en dicho juicio se haya decretado como medida cautelar el embargo del 25%  sus haberes salariales (sueldo) reputado por la actora como “artificio malicioso” (cfr. fs. 134) e “injusta promoción de la acción preparatoria y luego acción ejecutiva” (cfr. fs. 134 vlto.) en su contra, como hecho generador de los daños reclamados en este juicio, adquiriría relevancia jurídica si el proceso de ejecución hubiera concluido con la sentencia definitiva sea acogiendo o rechazando, total o parcialmente la demanda, con la expresa declaración en dicho proceso en cuanto a si medió o no abuso del derecho que la ley otorga para obtener la medida cautelar del embargo, es decir debió ser materia de pronunciamiento –a petición de la parte interesada- en el juicio de ejecución por el Juez que entendió en la causa respectiva, con la expresa condena a pagar el responsable los daños y perjuicios, tal como taxativamente lo determina el art. 702 del C.P.C.[2]. Cabe hacer notar que esta normativa establece expresamente que la determinación del monto (de los daños) se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario (art. 702 in fine del C.P.C.). El  Prof. Hernán Casco Pagano al comentar esta disposición legal expresa: “…Sólo la fijación del monto al que asciende la indemnización debida deberá ser objeto del pertinente proceso de conocimiento sumario (art. 683 del C.P.C.), que deberá promoverse ante el mismo Juez por razones de conexidad (art. 11 del C.O.J.). La reparación del daño debe ser integral, vale decir comprenderá también el daño moral…”[3]. Esta normativa se encuentra sin dudas relacionada con la necesaria declaración de litigante de mala fe, prevista en el art. 52 del C.P.C., que establece: “Mala fe. Repútase litigante de mala fe, a quien: a)…, b) provoque o consienta el diligenciamiento de medidas cautelares decretadas a su pedido, en forma evidentemente innecesaria o excesiva y no adopte en tiempo oportuno medidas eficaces para evitarlo, y…”. En tanto que el art. 54 del C.P.C., establece que: “Oportunidad para solicitar la declaración. En cualquier etapa del proceso y en cualquier instancia, antes de que se dicte resolución, podrá requerirse que en la decisión el magistrado se pronuncie sobre la mala fe o el ejercicio abusivo del derecho”. En el caso, la parte ahora accionante no aprovechó las bondades que se establecen en el Código Procesal Civil para solicitar, en su oportunidad y en forma previa a este juicio “la condena a pagar los daños y perjuicios” en el proceso de ejecución respectivo, una vez que se haya levantado la medida cautelar considerada injusta, excedida y/o abusiva, en los términos de la normativa del art. 702 del C.P.C., como tampoco atinó a solicitar en su caso la declaración del ejercicio abusivo de los derechos en los términos de la normativa del art. 53 inc. b) y 54 del C.P.C.-----------------------------------------------

          Que, se sostiene la jurisprudencia comparada que: “Tesis objetiva. Según esta tesis, la responsabilidad del peticionario tiene origen en la mera circunstancia de que la medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de ésta (desistimiento o caducidad de la medida). A esta tesis adhieren los C.P.C. Corrientes (art. 379) y Córdoba (art. 1061) en cuanto, al aludir a la caución que debe prestarse para cubrir los daños y perjuicios, el primero condiciona su eventual efectividad al supuesto de que la medida se haya pedido “sin derecho” y, el segundo al que “la deuda” no exista. Más remarcada aparece la adhesión del C.P.C. Jujuy, cuyo art. 271 tiene por configurada la responsabilidad sub examine “cuando se mande levantar una medida cautelar ya sea porque se obtuvo indebidamente, o porque el demandado resultó absuelto de la demanda principal, o por cualquier otro motivo. Los partidarios de esta tesis sustentan, fundamentalmente en la consideración de que las resoluciones recaídas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen el proceso definitivo, pueden originar perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una facultad procesal cuyo ejercicio impone la mayor prudencia, deben reputarse adoptadas por cuenta y riesgo de quien las peticiona, añadiéndose que entre éste, que se beneficia aunque en definitiva sin derecho, y quien la padece, sin que en ningún caso pueda obtener de ella un beneficio, no es dudoso que las consecuencias deben ser soportadas por el primero” (Medidas Cautelares, Martínez Botos, Editorial Universo, Buenos Aires, ps. 142/3). (Ac. y Sent. N° 83, 23/03/2010 – Sala Civil y Comercial de la CSJ - Hidalgo Ortiz, Rafael c. López Coronel, Tania Luisa s/ Indemnización de daños y perjuicios”. En tanto que la  jurisprudencia paraguaya ha dicho que: “…De la lectura de este artículo (art. 702 del C.P.C.), se tiene que el mismo regula exactamente el caso sometido a consideración del Tribunal, responsabilidad por una medida cautelar indebidamente solicitada. El artículo transcripto nos da las pautas para el reclamo, así como los presupuestos y requisitos necesarios, que de su análisis surge que son los siguientes: 1) que la medida se levante durante el juicio, es decir antes del dictado de la sentencia; 2) que la resolución que ordena el levantamiento, o la sentencia en su caso, declare expresamente que ha ocurrido un abuso de derecho, en el pedido y obtención de la medida cautelar; 3) que la misma resolución lo condene expresamente a pagar los daños y perjuicios, si es que la parte afectada así lo hubiere solicitado y, 4) que la fijación del monto, debe tramitarse por vía del proceso de conocimiento sumario, art. 683 del C.P.C., y no el de conocimiento ordinario. Con la aplicación de estas dos normas, art. 654 y 702, surge inevitablemente la improcedencia de la demanda, porque, a) La medida de suspensión de la obra, es inherente al juicio de interdicto de obra nueva, por ende su petición y obtención, no representa ni constituye un abuso del derecho; b) en el juicio de interdicto, la suspensión no fue levantada sino hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, puesto que inclusive la sentencia de primera instancia, S.D. Nº 553 del 26 de julio de 2001, concedió el interdicto y ratificó la suspensión de las obras, lo que equivale a que en ningún momento se ha considerado excesiva la medida cautelar, c) la sentencia definitiva, dictada en segunda instancia, a pesar de haber desestimado el interdicto, señaló que “resultó evidente que el actor (se refiere a Carlos Antonio Bacchetta) ha ejercido su derecho de buena fe, como también que ha tenido suficientes argumentos para dar como válida su derecho a la pretensión” (fs. 140 vlto. de los autos: “Carlos Antonio Bacchetta c/ Miguel Báez y otros s/ Interdicto de obra nueva”), es decir la resolución que dispuso el levantamiento de la suspensión de la obra, no declaró la responsabilidad del Dr. Bacchetta por haber pedido sin derecho la medida cautelar, ni lo condenó a pagar daños y perjuicios originados en dicha medida, ni consta que en ese tiempo la parte demandada en el interdicto haya solicitado esa reparación, y d) el juicio ordinario, no es la vía para este tipo de reclamo, conforme surge de la última parte del art. 702 del C.P.C., ya trascripto. Estas cuatro razones, fundadas en las normas procesales, que específicamente se refieren a la petición incoada en la presente demanda, de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad emergente, a partir de una medida cautelar obtenida en juicio, que finalmente resultara perdidoso el peticionante de la medida, son suficientes para desestimar la presente demanda, ya que como se observa, no se reúnen ninguno de los requisitos que el art. 702 exige para la procedencia de este tipo de reclamo”. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Sala 2, Fecha: 23/09/2009, Partes: Pi Hsia, Lan Hsu c. Bacchetta Monello, Carlos Antonio s/ Ind. de daños y perjuicios y daño moral. (Ac. y Sent. N° 85). Publicado en La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/459/2009).-----------------------------------------------------

          Que, en estas circunstancias, resulta improcedente la demanda porque: a) La medida de embargo, siendo propia del juicio de ejecución, no representa ni constituye un abuso del derecho; b) en el juicio ejecutivo no existe declaración alguna respecto a la medida cautelar de embargo de considerar la misma excesiva o abusiva, c) la medida cautelar decretada fue levantada por efecto de procedencia de la excepción de pago, sin que se haya declarado la responsabilidad del

ejecutante –a pedido de parte- por haberse solicitado sin derecho la medida cautelar, como tampoco se lo condenó a aquél a pagar daños y perjuicios originados por dicha medida, ni consta que en ese tiempo la parte demandada en la ejecución haya solicitado esa reparación, de acuerdo a la normativa del art. 702 del C.P.C., siendo que por lo demás el juicio ordinario, no es la vía para este tipo de reclamo, por lo que la demanda incoada por de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad emergente, a partir de una medida cautelar obtenida en juicio de ejecución, no  reúne ninguno de los requisitos que el art. 702 del C.P.C. exige para la procedencia de la pretensión de la actora.---------------------------------------------------------

          Que, en estas condiciones corresponde confirmar, con costas, la resolución recurrida, por hallarse ajustada a derecho.-----

          Que, corresponde regular los honorarios profesionales de la Abg. Mónica Barreto por la labor desplegada en esta instancia, en consecuencia, de conformidad a lo dispuesto por el art. 33 de la Ley Nº 1376/88, corresponde estimar los honorarios en el porcentaje del 30% de los hionorarios regulados para la primera instancia, y dejarlos establecidos en la suma de Guaraníes cuatro millo0nes quinientos cuarenta y ocho mil quinientos diez (G. 4.548.510), por los trabajos desarrollados en esta instancia, es su doble carácter, al que debe adicionarse el 10% en concepto de I.V.A. Es mi voto-------------------

          A su turno el Miembro Abogado Sergio Martyniuk Barán, dijo: Que, se adhiere a la opinión esgrimida por el Miembro Abg. Wilfrido Clemente Rolón Molinas.-----------------------------------------------  

          Con lo que se dio por terminado el acto, firmando por ante mí, los Señores Miembros quedando acordada, por mayoría, la sentencia siguiente:----

Ante mí:

   SENTENCIA DEFINITIVA Nº _________ /12/01.-

               Encarnación,        de junio de 2012.-

          VISTO: Los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa;-----------------------------------

RESUELVE

                1.-  TENER POR DESISTIDO al recurrente del recurso de nulidad interpuesto.--------------------------------------------------

                2.- CONFIRMAR, con costas, la S.D. N° 2454/10/02 del 24 de noviembre de 2010, dictada por el entonces Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Segundo Turno, Abg. Miguel Ángel Vargas Díaz, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de esta resolución.----------------------------------------

          3.- REGULAR los honorarios profesionales de la Abg. Mónica Barreto por los trabajos realizados en la presente instancia en su doble carácter de abogada patrocinante y procuradora, en la suma de Guaraníes cuatro millones quinientos cuarenta y ocho mil quinientos  diez (G. 4.548.510), más el 10% sobre dicho monto en concepto de I.V.A.----------------------------------------------------------------

                   4.- ANOTAR y registrar.------------------------------------

Ante mí:

Tribunal integrado por:

Ramirez, Rolon, Martyniuk.-

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[1] Art. 702 C.P.C.: responsabilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto de éstos se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario.----------------------------------------------------------------

[2] Art. 702 C.P.C.: responsabilidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto de éstos se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario.-----------------------------------------------------------------

[3] CASCO PAGANO, Hernán. Código Procesal Civil. Comentado y concordado. Tomo II, pág. 702, Edit. La ley Paraguaya S.A. Octava Edición.----------------------------------------------

Daños y perjuicios: responsabilidad del propietario por daños producidos por un animal "doméstico" (perro).

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 60 /11/03.-

          En Encarnación, Paraguay a veinte y cinco días de mayo de dos mil once, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros Abogados Luís Alberto García Cabrera, Carmen Susana Lial Espinoza y el Miembro de igual clase de la Primera Sala, Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios, actuando en sustitución del Miembro Abogado Rodolfo Luís Mongelós Arce, quien se halla de inhibido, bajo la presidencia del primero de los nombrados, ante mí, la autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “Marcelo Boris Belicoff Silveira y otros c/ Eduardo Romalino Petta San Martín s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual”, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Leonardo Javier Petta, contra el 2º apartado de la S.D. Nº 0223/2010/03 de fecha 26 de febrero de 2010 y los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abogado Salím Fernando Abud, en contra de la citada resolución, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo Alvarenga.

          Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y votar las siguientes:-

CUESTIONES:

ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?,

EN SU DEFECTO, SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?

          Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: García Cabrera, Lial Espinoza y Ramírez Palacios.

                        A la primera cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto García Cabrera, dijo: Que, el Abogado Salim Fernando Abud, ha desistido en forma expresa de este recurso y al no observarse que la resolución dictada contenga vicios que ameriten la declaración de su nulidad de oficio por parte de este Tribunal, corresponde tenerlo por desistido. Es mi voto.-

          A sus turnos, los Miembros, Carmen Susana Lial Espinoza y Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos expuestos.-

                A la segunda cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto García Cabrera, prosiguió diciendo: Que, a través de la resolución recurrida se resolvió: “1.- NO HACER LUGAR a la demanda entablada por MARCELO BORIS VELICOFF SILVERIA y CARMEN ELIZABETH TALAVERA, en representación de su hijo menor M.B.V.T., contra EDUARDO ROMALINO PETTA SAN MARTIN, por indemnización de daños y perjuicios, daño moral y daño emergente, por improcedentes. 2.- IMPONER las costas por su orden. 3.- ANOTAR…” (sic).

          Sintetizando los agravios expuestos por el apelante (fs. 405/416) tenemos que el mismo solicita la revocación de la resolución dictada, con la consecuente admisión con costas de la presente demanda,  condenando al demandado al pago de las indemnizaciones reclamadas,  señalando que los hechos considerados por el inferior para fundamentar su resolución hacen alusión a pruebas valoradas de forma errónea absolutamente y tan siquiera justipreciadas en su medida. En tal sentido argumentó que, en el caso en particular, el demandado nunca negó la calidad de propietario del animal que produjo las mordeduras al menor M.B.V.T. y que la sentencia del a-quo es incongruente al señalar que el perro Pito no es un animal feroz sino un animal doméstico. Al respecto refiere que de las placas fotográficas del niño M.B.V.T., diagnósticos médicos, gastos hospitalarios y médicos en insumos y fisioterapéuticos, dan plena fe de que: “…el animal perteneciente al Sr. Eduardo Romalino Peta San Martin de nombre Pito es un animal “feroz” –que obra con ferocidad y dureza- capaz de infringir esas heridas que pueden ser apreciadas en el rostro cuello, brazo y dedos de su víctima de siete años… la valoración de las pruebas en estos extremos de la ferocidad de Pito no fueron en nada observadas ni por la sana crítica ni por la experiencia, mucho menos el sentido común. Lo conocido y no ocultado es que el niño M.B.V.T. de siete años de edad sufrió un feroz ataque de un perro doméstico, casero, propiedad del Sr. Eduardo Romalino Petta San Martin, que le causó heridas graves en su humanidad y en su psiquis, cosa que no ha sido la cuestión controvertida en este juicio conforme a las desacertadas apreciaciones del juez. Prosiguió diciendo que mal podría el juzgador considerar como responsable directo del hecho generador, al niño M.B.V.T., exonerando con ello de responsabilidad civil al demandado, porque ello: “es un criterio lamentable… una triste futura jurisprudencia en el caso de confirmarse la resolución de primera instancia considerando que un animal, por su naturaleza no deja de ser una cosa y, como tal, susceptible de generar riesgos… esta responsabilidad es objetiva porque el dueño poseedor o guardador de un animal responde por los daños que éste causa con independencia de su comportamiento adecuado o diligente en la vigilancia del animal…”. Por otro lado, argumenta que es imposible negar que el niño, como consecuencia del ataque feroz del perro domesticado, presentara una lesión importante a nivel de rostro, cuello, brazo izquierdo y dedos, no habiendo tampoco el juzgador si quiera apreciado el informe médico pericial psicológico (fs. 323/327). Menciona que el daño psicológico sufrido por el niño M.B.V.T., hoy y luego de casi cinco años de haber sucedido los hechos, siguen calando hondo en la conducta del menor, refiriendo que: “el a-quo debía de considerar al momento de dictar su definitiva –que jamás lo tuvo en cuenta al leerse la desacertada resolución hoy apelada- si partir del hecho lesivo cambió para la victima la manera de estar en sí y en el mundo… con motivo de una modificación disvaliosa de su integridad espiritual que empeora su existencia que de manera jurídica procesal fue probado el ataque del perro y que sufrió el niño protagonista de esta triste historia por parte de un animal feroz/domesticado y de propiedad del Señor Eduardo Romalino Petta San Martin”. Concluye sosteniendo que el a-quo en su resolución debió de haber tenido en cuenta las pruebas periciales y testificales de su parte –al menos citarlas-, y que no las tuvo en cuenta para nada, más que de una manera superficial, en especial las periciales médicas y psicológicas que no han sido tomadas en la medida de los hechos acaecidos y que en estos autos: “…podemos aseverar en forma categórica es que el daño físico y psíquico en la persona del niño M.B.V.T. existió y sigue existiendo a la fecha; y eso lo aseveran los propios peritos médicos –incluyendo el perito ofrecido por el demandado-. Ese daño estético como psicológico proviene del ataque de un perro; de nombre Pito y que ocurrió el día 03 de agosto de 2005, mientras se encontraba jugando con otros niños en la vereda de la calle José Ferreira Nº 1234 esq. 25 de mayo, animal domesticado que efectivamente es de propiedad del hoy demandado Eduardo Romalino Petta San Martin… la relación de causalidad entre los hechos, la calidad de propietario del perro en cuestión se halla más que demostrada en todo lo largo del proceso civil y aun así el inferior desacertadamente toma como parámetro lo dicho por los testigos de la parte demandada y con lo dicho por ellos sustentó su inocua resolución, que hoy genera un daño no solamente a la familia Velicoff Talavera, sino a la propia jurisprudencia nacional y el amplio repertorio en materia indemnizatoria con esta inusual y fantástica sentencia que al parecer resuelve la culpa y no el daño…”.-

     La otra parte, al contestar su traslado (fs. 419/430), solicita la confirmación de la resolución dictada, sosteniendo que el juzgador ha valorado íntegramente todas las pruebas de las partes, concluyendo así, conforme a lo dispuesto en el artículo 1853 CC que existe una causa eximente de responsabilidad por el hecho ocurrido. Resumiendo dicha contestación, tenemos que el mismo expresa que es cierto que el niño Mathias Velicoff fue mordido por el perro de nombre Pito, pero que el apelante pretende confundir al decir que un perro es un animal y por lo tanto es feroz. Prosiguió diciendo que, en el caso en particular, el juzgador ha valorado todas las pruebas constando en su resolución la valoración también de las testificales ofrecidas por la actora, pero que sin embargo ha quedado demostrado, a través de la declaración de los testigos ofrecidos por su parte (Carlos Rubén González, Ignacio Larré del Puerto, Ricardo Felipe Urquart Florentín, José Luís Giosa Castillo), que el menor Mathias Velicoff: “…antes de producirse las lesiones se encontraba trepado a un árbol de níspero ubicado dentro del inmueble parte del frente medio de la vivienda del demandado Petta San Martin, pisando una rama con un pie y el otro pie sostenido sobre la reja de metal con punta de lanza, y que al momento de descender del mismo lo realiza por la parte interior es decir hacia adentro del inmueble, atendiendo a que en la parte exterior se encontraba otro niño descendiendo por la misma verja de metal; el niño pisando la base del muro que sostiene las rejas resbala y cae sobre el cuerpo del animal acostado…”, refiriendo así que dicha acción del niño provocó una reacción del perro y que por tanto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1853 del CC este daño no le puede ser imputable a su parte. Asimismo, mencionó que al no existir responsabilidad en el hecho acontecido, su parte no tiene obligación de indemnizar, siendo por tanto irrelevante entonces la consideración de la prueba pericial a los efectos de la demostración del daño moral.-

     Que, en primer lugar debo referir que en el caso en particular no ha existido controversia respecto a la producción del hecho dañoso, habiendo coincidido las partes en que efectivamente el menor, de nombre M.B.V.T., había sido mordido en fecha 03 de agosto de 2005, por el perro de nombre Pito, cuyo dueño es el demandado Señor Eduardo Petta San Martin. Sin embargo, sí ha existido discusión respecto a las circunstancias en las que se produjo el hecho y conforme a las cuales, según sostiene el apelante, mal pudo el juzgador eximir de responsabilidad al demandado.

     Es así que a fin de resolver la cuestión se ha de tener presente que en nuestro ordenamiento civil el daño causado por animales,  se encuentra regulado por las normativas de los artículos 1853 y 1854 del CC, las cuales se sustentan en la teoría objetiva, prescindiéndose del análisis de la culpa del propietario o guardián de los mismos, siendo éstos, por el solo hecho de revestir esta calidad –propietario, guardián-, responsables de los daños que dicho animal pudiera ocasionar a terceras personas. Sin embargo, en virtud a la norma del artículo 1853 del CC, se admite la posibilidad de ser liberados de la atribución de responsabilidad si se probase: a) Caso fortuito; b) Culpa de la víctima o de un tercero. De ahí que exista una inversión de la carga probatoria, incumbiendo al demandado la demostración de las causales eximentes de responsabilidad. Por su parte el artículo 1854, que previene la regulación de la responsabilidad civil por daños causados por animales feroces, en todos los casos atribuye la responsabilidad a su dueño o guardián, expresando en tal sentido que: “El daño causado por un animal feroz, será siempre imputable al dueño o guardián, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de ellos”.-

     En el caso en particular, el apelante se agravia contra la resolución del juzgador que refirió que el perro Pito, cuyo dueño es el señor Eduardo Romalino Petta San Martin, y que ocasionara las lesiones en el menor era un animal doméstico, no revistiendo la calidad de feroz. Es así que según el apelante refiere que de las placas fotográficas del niño M.B.V.T., diagnósticos médicos, gastos hospitalarios y médicos en insumos y fisioterapéuticos, dan plena fe de  de que: “…el animal perteneciente al Sr. Eduardo Romalino Petta San Martin de nombre Pito es un animal “feroz” –que obra con ferocidad y dureza- capaz de infringir esas heridas que pueden ser apreciadas en el rostro cuello, brazo y dedos de su víctima de siete años…”.

     Respecto a la calidad de animal feroz, no existe una concepción única en tal sentido, sin embargo se puede referir que como tal –animal feroz-, se considera a aquel animal que constituye un peligro y una amenaza permanente para los demás, cualesquiera fueran las precauciones que se tomen para guardarlo. De ahí que el solo hecho de tenerlo constituye una grave imprudencia, siendo por tanto su propietario responsable por los daños que el mismo pudiera ocasionar. Asimismo, se ha expresado que el animal feroz: “es el de instintos crueles y sanguinarios y el que precisamente por ello puede resultar peligroso para el hombre, por encima de cualquier domesticación accidental”.[1]

          Ahora bien, coincido con el apelante en la circunstancia de que el simple hecho de considerar a un animal como “doméstico”, no conlleva necesariamente la exclusión de que también tenga la calidad de feroz y ello es así en atención a que el concepto de animal feroz está dado por la peligrosidad de éste y tal condición puede emerger de las características propias del animal. Así es que un animal doméstico, como lo es el perro, puede simultáneamente ser considerado como feroz, por tanto dicho análisis deberá realizarse teniendo siempre en consideración las particularidades de cada caso.-

          Es por ello que pese a no poder negarse que las lesiones ocasionadas al menor, por el perro de propiedad del demandado, revistan importancia, cabe aclarar al apelante que las mismas, por sí solas, no constituyen un elemento calificante de la condición de animal feroz, debiendo por tanto ser analizadas las demás circunstancias que rodearon al hecho y a través de las cuales pudiera efectivamente surgir la característica de peligrosidad de dicho animal.

     A tal efecto, en primer lugar he de tener presente que los accionantes argumentaron que el ataque del perro al menor de nombre Marcelo Boris Velicoff Talavera, se produjo debajo del árbol de canela  ubicado en la vereda de la casa del demandado. Sin embargo, luego de analizar las pruebas producidas en autos, advertimos que si bien es cierto la testigo Sonia Amarilla (fs. 279) –ofrecida por la actora-,  mencionó que dicho ataque ocurrió en el lugar mencionado y que el portón de la vivienda del demandado se encontraba abierto, analizadas las pruebas en su conjunto, nos resulta de mayor credibilidad lo declarado por los testigos de la demandada, ello conforme a cuanto se expone a continuación.

     Nótese que estos testigos (Carlos González fs. 249/251;   Ignacio Larré fs. 261/264) refirieron en forma categórica que el ataque se produjo en el interior de la vivienda del demandado, debajo del árbol de níspero, en oportunidad en que el menor cayera de la verja de hierro, -en la cual se encontraba trepado- sobre el perro de nombre Pito. Dichas declaraciones -en cuanto al lugar donde aconteció el hecho-, coinciden con las placas fotográficas adjuntadas por el demandado (fs. 110/114) señalando inclusive uno de los testigos (Carlos Rubén González Mercado –fs. 249/251-), que el mismo había ayudado al demandado a quitar dichas fotografías. Tampoco puede dejarse pasar por alto que el testigo Luís Stéfani -quien realizó las sesiones de digitopuntura al menor-, ofrecido tanto por la actora como por la demandada, a fs. 253/254, mencionó que “…lo que escuche por parte del chico o el menor es que en compañía de algún otro menor se habían trepado por un árbol que creo que era un níspero y en determinado momento el chico se cayó del árbol con tan mala suerte por lo visto cerca o sobre el perro y que ahí fue agredido por el animal ese comentario es lo que escuché del padre…”. Asimismo, el testigo Evasio González (fs. 245) refirió que vio salir al Señor Eduarto Petta “con la criatura o con el niño en el brazo envuelto aparentemente en una toalla, salir del portón de hacia dentro para afuera”.-

     Tenemos entonces que en realidad, tal como lo sostuvo la demandada, el ataque ocurrió en el interior de la vivienda, hallándose acreditado que el portón de entrada a la misma se encontraba cerrado, tal como lo señalaron los testigos de la demandada (Ignacio Larré, Carlos Rubén González), y que el menor se trepó por la verja de hierro del lado de afuera de la vereda intentando bajar las frutas de níspero cayendo en el interior de la vivienda sobre el perro de propiedad del demandado.  Asimismo y en cuanto a la peligrosidad de dicho animal, el testigo Carlos Rubén González, refirió: “…el perro no es nada malo yo le conozco al perro, éste es un perro común, no es malo”, el testigo Ignacio Larré expresó: “…es un perro de porquería, es un perro callejerito, es marroncito, el Rottweiler no le iba a dejar trepar ahí a los chicos, ni estar ahí en la verja”. Asimismo, quedó acreditado, conforme a las propias declaraciones de la testigo Sonia Amarilla -ofrecida por la actora- que en el interior de la vivienda del demandado solían entrar niños del barrio a jugar con los hijos del demandado y que el perro se encontraba suelto y al ser preguntada si tiene conocimiento de otro ataque realizado a personas por el perro, antes del hecho cometido por el mismo perro contra la persona del niño M.B.V.T., dijo: “NO”.

     Todos estos elementos probatorios nos llevan a la conclusión de que al margen de no encontrarse demostrada la calidad de feroz o bravía del perro que produjo las lesiones al menor M.B.V.T., y no obstante de la configuración del daño causado al menor por parte del perro de propiedad del demandado, existe una causal eximente de atribución de responsabilidad, prevista en el artículo 1853 in fine del CC, ello en atención a que quedó plenamente demostrado que las lesiones producidas al menor, fueron como consecuencia de la  excitación que se le produjo al animal cuando el niño M.B.V.T. cayera en el interior del patio de propiedad del demandado, sobre el perro de nombre Pito, caída ésta que se produjo desde la verja en la cual se trepó desde el lado de afuera de la vereda del frente de la casa del demandado. De ahí que a pesar de que el menor contaba con siete (7) años de edad, no pudiendo entonces ser capaz de medir el peligro de sus actos, mal podría atribuirse la responsabilidad por lo acontecido al accionado, cuando que conforme a la edad del niño resulta claro la falta de cuidado y vigilancia por parte de los progenitores, ello en atención a que el mismo se encontraba en el lugar sin la compañía de ningún adulto que pudiera advertir el peligro.-

     Arribada a esta conclusión, y comprobada la existencia de una causal eximente de responsabilidad del demandado, la consideración de los demás cuestionamientos expuestos por el apelante, devienen inoficiosos, debiendo por tanto rechazarse el recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia el primer punto de la resolución apealada.-

     Que, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el numeral 2º de la resolución dictada por el juzgador, al expresar sus agravios (fs. 400) sostiene que el a-quo impuso costas apartándose del principio establecido en el artículo 192 del CPC, y que si bien “el actor pudo haber entablado la demanda de buena fe y considero que casi en la totalidad de los casos de acciones judiciales así lo son, pero si por ese hecho eximiríamos en todos los casos de imponer al vencido la obligación de pagar las costas, ningún vencido en juicio –que fuese actor-, sería condenado en costas”, solicitando en consecuencia se revoque este punto de la resolución.-

     Corrido traslado de dichos agravios a la otra parte, este Tribunal por A.I. N^o 302/10/03 de fecha 09 de junio de 2010, dio por decaído el derecho que el mismo ha dejado de ejercer.

          Pasando al análisis de este punto, tenemos que habiéndose rechazado la presente demanda, se estima que, al contrario de lo expuesto por el juzgador, no existe mérito suficiente para apartarnos del principio general establecido en el artículo 192 del CPC, y que por tanto corresponde HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el demandado, REVOCANDO el segundo apartado de la S.D. N^o 0223/2010/01 de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo, estableciendo que las costas deberán ser soportadas por la parte actora.-

          Por último, respecto a la imposición de costas ante esta instancia, habiendo sido confirmada la resolución objeto de apelación por parte de la actora y haciéndose lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada apelante, corresponde que las mismas, sean soportadas por la  perdidosa, en este caso la parte actora. Es mi voto.-

          A su turno, la Miembro, Abogada Carmen Susana Lial Espinoza, dijo: Que, se adhiere al voto del Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto García Cabrera, por los mismos fundamentos expuestos.-

          A su turno, el Miembro, Abogado Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, manifiesto mi disidencia con el voto de los colegas preopinantes que profieren una sentencia confirmatoria del fallo del Juzgado de la anterior instancia.

          En efecto, antes que nada debo expresar que en el caso no existe ninguna duda que es el perro del demandado, Señor Eduardo Petta,  el que causó los daños físicos y eventualmente psicológicos al menor Mathias Velicoff, hijo de los accionantes; considero que la discusión sobre la circunstancia de que el perro sea o no una cosa, se resuelve por sí sola en el entendimiento de que siendo el perro un animal evidentemente es una cosa animada; del mismo modo la confrontación de posiciones respecto a si el perro es o no un animal feroz, parece una disquisición innecesaria o cuanto menos irrelevante para establecer si siendo más o menos feroz pudiera existir eximición de la responsabilidad por los actos dañosos causados por dicho animal, aunque queda muy claro que el perro es un animal que desde los tiempos que se pierden en los caminos de la historia del hombre mismo, ha sido un animal domesticado, a veces compañero del hombre, cuidador de niños, guía de no videntes, explorador, entrenado a veces para la defensa y el ataque, y así, de ser un animal doméstico pudiera transitar el animal diversas categorías de caracteres, que pueden hacerlo más o menos peligroso para la seguridad de su entorno, de las personas que le rodean y de los propios niños. De suerte que hay razas caracterizadas por su carácter más fiero que otras, al punto que en algunos casos la propia edad cronológica de los mismos canes hace que vayan perdiendo ciertos sentidos al punto de llegar a desconocer a su propio amo o dueño, resultando en ataques muchas veces mortales; de modo que no es posible encasillar directamente a los perros como animales domésticos o domesticados o feroces, y menos aún si no  existe unos exámenes periciales para su cuanto menos aproximada o probable determinación.

     Dicho esto paso a analizar directamente el grado de culpabilidad de ambas partes, a los fines de establecer si cabe el porcentaje de culpabilidad, porque de culpabilidad se trata en tratándose de la responsabilidad derivada de los daños causados por animales prevista en el Art. 1853 del Código Civil aplicable a este caso, que determina diversas circunstancias de hecho a los fines de la determinación de la responsabilidad de su propietario del que se sirve del animal, al establecer la norma que, es responsable aquél (el propietario, el que se sirve de él y/o el que le tiene en uso), sea que estuviese (el animal) bajo su custodia, o se hubiere escapado o extraviado, salvo que el así imputado legal probase el caso fortuito, o culpa de la víctima o de un tercero.-

          En el caso es posible apreciar que el accidentado (mordido por el perro del demandado) se trata de un niño de 8 años al tiempo de la ocurrencia, que se encontraba jugando en el lugar del hecho con otros niños, sin contar con la custodia de una persona mayor para advertirle de los peligros propios a que se encuentra expuesto un niño a esa edad, dado que según las afirmaciones y probanzas de autos, los padres del niño se encontraban en sus lugares de trabajo distante del lugar, siendo asimismo distante el domicilio del niño y que éste se encontraba bajo el cuidado o cargo de una tía que en el momento de la ocurrencia del hecho, se encontraba justamente en su domicilio a una cuadra aproximadamente del lugar. En suma el niño se encontraba sólo en un lugar distante sin la protección ni el cuidado de nadie más que de él mismo, puesto que las personas que le rodean en el momento del hecho asumen una posición de no ser responsables del niño por no estar bajo sus respectivos cuidados (es lo que surge de las expresiones y de lo que no expresan también los mismos), así se tiene que la sociedad entera asume que el cuidado de los niños atañe a sus cuidadores, padres o guardadores, de suerte que los niños extraños a ellos estarían librados a su suerte. De modo que el hecho probado en autos de que el niño Mathias haya trepado una verja desde afuera del patio del domicilio del demandado tratando de alcanzar frutos de “níspero con un palo” y que se haya caído por perder el equilibrio dentro de ese patio con tan mala suerte que cayó sobre el perro de propiedad del demandado el que le causó las heridas que reportan los certificados médicos, informes médicos, fotografías, etc., glosadas a estos autos, significa en primer término que la responsabilidad atribuible a los propios padres y/o encargados ocasionales del niño es casi total, por aquello de que un niño de 8 años, es decir de corta edad requiere el permanente cuidado y atención por la falta de experiencia de los peligros que circundan el entorno, por ello esa responsabilidad es amplificada en alto grado respecto de aquellos que de hecho y de derecho son responsables directos del cuidado del mismo niño, de modo que adelanto ya mi criterio en cuanto concurrencia de culpas al atribuir la culpabilidad en un 90% a los padres y/o encargados ocasionales del niño por el hecho del accidente sufrido por el menor Mathias Velicoff.

     En cuanto al grado de responsabilidad del demandado en el evento dañoso sufrido por el niño Mathias de parte del perro del demandado, entiendo que la responsabilidad de este último no desaparece sólo porque la víctima, en el caso el niño Mathias Velicoff haya contribuido de modo eficiente con la producción del hecho, desde que corresponde analizar también las circunstancias de seguridad y control  ejercido por el demandado para que “las cosas” a su cargo no causen daño a terceros, y así en primer término debo referirme específicamente al perro de su propiedad causante del daño, desde que la presunción primera es la atribución de responsabilidad al dueño del animal (Art. 1853 CC), pero que puede resultar eximido si mediara caso fortuito o culpa de la víctima o un tercero; en el caso, cabe descartar el caso fortuito y el hecho de tercero porque no se encuentra configurado como extremos en este proceso, aunque de hecho la culpa de terceros bien puede ser atribuida a los cuidadores ocasionales del niño; ahora bien, en cuanto a la culpa de la víctima no cabe duda que del simple razonamiento respecto a que el niño Mathias trepó a la verja del demandado y por perder el equilibrio cayó sobre el perro de éste, que le causó heridas, la cuestión de atribución de la responsabilidad podría ser muy directa porque en el caso podría atribuirse toda la culpa a la víctima; pero, en los ataques producidos por animales (“domésticos” o “feroces”), debe contemplarse que  ciertos animales calificados como domésticos o domesticados en su caso, pueden ser sumamente feroces cuando han sido entrenados con propósitos de defensa o guardia tal como se expresó precedentemente, de suerte que la atribución de culpa de la víctima cedería ante en el hecho de tratarse de un animal entrenado para el ataque, y aunque no esté entrenado para el ataque (porque se trata de hechos derivados de la experiencia o “normas experiencias”), es bien sabido que los animales caninos tienen un alto sentido de pertenencia y de defensa de su propio territorio, y más aún cuando se trata de “perros encerrados”, frente a quienes la violación de su espacio territorial por extraños es causa de defensa de ese espacio que normalmente se traduce por la agresividad y aún el ataque al “intruso”, en tales casos a todos aquellos que tenemos perros encerrados de una insospechada conducta frente a terceros extraños o intrusos, nos cabe siempre la previsión de atar al animal frente a la presencia de esos extraños o alejarlos del lugar que pretenden estos animales ejercer la defensa de su territorio. De modo que tratándose de animales domésticos o en su caso domesticados, la responsabilidad es subjetiva (porque sería objetiva en el caso de animales feroces), y su fundamento radica en la culpa tanto de su guardián o dueño que puede encontrar gradaciones al no ser atribuibles como en el caso de autos en un cien por cien a la víctima, desde que con solo verificar las probanzas de autos y la propia alegación de la demandada, encuentro que el hecho ocurrió prácticamente en presencia del demandado y su señora esposa, que se encontraban muy cerca del lugar y que no atinaron a evitar que el niño trepe la verja para tratar de hacer caer con un palo frutos de una planta de níspero que se encuentra plantada en el interior del patio de la casa del demandado, con lo cual ya se encuentra un factor de atribución de culpa de parte del accionado, y más aun viendo que el niño Mathias se trataba de una persona de muy escasa edad y ajena a los peligros de su accionar, además la circunstancia de que el perro de propiedad del demandado haya reaccionado en forma agresiva, determina que se trata de un animal irritable, por lo que en estos casos es posible afirmar que el propietario del perro debió extremar la vigilancia de ese “animal celoso” vigilante de su ámbito doméstico, y que por tanto pudo morder a quien ingresó a la casa, y para lo cual como quedó dicho, debió mantenerlo atado o alejado de las cercanías del lugar en que estaban jugando niños que era fácil suponer que podían ingresar por cualquier medio o vía al interior del patio “vigilado por el animal”, pues en una mínima diligencia del dueño del perro le obligaba a mantener atado al animal, pues el riesgo asumido por el dueño de un perro se incrementa cuando las circunstancias pueden excitar a un animal por dócil que sea.-

     En síntesis al ingresar un niño a una vivienda por la vía que fuera, se debe tener atado el animal y los niños deben estar acompañados por un adulto, en caso contrario comparten la culpa tanto el dueño del animal como el responsable del niño. En suma, estimo y entiendo que la responsabilidad en el caso analizado es compartida por la concurrencia de culpas, en un porcentaje del 10% atribuible al demandado y el 90% a los padres y/o encargados ocasionales del niño en el momento del evento dañoso.

          Con relación al quantum de la condena, desde ya considero improbada, desproporcionada y exagerada la pretensión de la parte actora que  reclama una suerte de pérdida de chance y daño emergente para ellos como padres del niño, en la suma de ciento cuarenta y cuatro millones de guaraníes (G. 144.000.000) que representa la disminución estimada de sus ingresos hasta la mayoría de edad del niño; hecho éste que no resulta probado su ocurrencia ni anterior ni para el futuro de parte de los accionantes, por lo que al carecer de visos de verisimilitud corresponde rechazarlo, toda vez que nada indica, y ninguna prueba existe en el sentido de lograr cuantificar efectivamente que con motivo de las heridas sufridas en su integridad física y la turbación psicológica del menor pudiera constituirse en desmedro de los ingresos de los actores o en su caso en erogaciones que así den como resultado directo.

          En cuanto al rubro de “indemnización por daños estéticos”, entendido como el monto por el cambio de la condición estética del niño y en su caso para imputar a las cirugías reparadoras a fin de reponer a su estado normal estético la apariencia del niño, que cabe señalar que de acuerdo a la fotografía de fs. 135 se encontraba en la fecha de su toma en excelente condición frente a su estado inicial (fs. 10/13), por este rubro aparece como justificado y de innegable deber de reparación y resarcimiento, por lo que tomando en consideración valores por cada cirugía reparadora que ronda los siete millones de guaraníes (G. 7.000.000), cfr. 161, al año 2007, lo que con la desvalorización dineraria alcanzaría a la fecha de este fallo la suma aproximadamente diez millones de guaraníes (G. 10.000.000) por cada cirugía y si se considera que el niño podría ser “operado” cuatro veces, la suma de cincuenta millones de guaraníes (G. 50.000.000) aparece como razonable al incluir tratamientos pre y post operatorios y rehabilitación. Este cálculo se realiza en función a la norma aplicable al caso previsto en el Art. 452 del Código Civil.-

          Con respecto al daño moral, resulta evidente e innegable que el resarcimiento es procedente porque la lesión estética implica un menoscabo disvalioso para la presencia corporal de un ser humano en su entorno tanto frente a sus semejantes como confrontado en el día a día a sí mismo, porque la presencia física o presencia corporal y más aún del rostro de una persona estéticamente constituye un valor importante que debe ser resarcido e integra el rubro daño moral por tratarse de una lesión a legítimas afecciones físicas y psicológicas del individuo (Art. 1835 del CC). Teniendo en cuenta la descripción realizada por los peritos (fs. 134/137 – Dr. Higinio A. Rojas Gómez); fs. 138/147, Dr. Aldo Von Knobloch; fs. 155/162 – Dr. Arnaldo M. Otazú), coincidente con las fotografías agregadas a la demanda (fs. 10/13), cabe entender que configuran un daño que debe ser resarcido más allá del agravio moral que implican. A mérito de las facultades del Art. 452 del CC y teniendo en cuenta la edad de la víctima, estimo adecuado resarcimiento la suma de cien millones de guaraníes (G. 100.000.000).-

          Con relación a las costas, soy del criterio que en el caso no existe causal alguna de eximición de las costas de primera instancia que en el caso deben cargárseles a la parte demandada por ambas instancias, dado el resultado a que se arribó en el presente fallo en disidencia.

          En conclusión, corresponde condenar a la parte demandada a pagar a los accionantes en concepto de daños emergentes (daño estético) y daño moral la suma resultante del 10% del monto de la condena total de ciento cincuenta millones de guaraníes (G. 150.000.000), que arroja así la suma de quince millones de guaraníes (G. 15.000.000), con más sus intereses a partir de la fecha de la promoción de la demanda a razón del promedio de la tasa activa bancaria vigente al tiempo del efectivo pago del monto de la condena.-

          En mérito a lo brevemente expuesto, voto en minoría por la revocatoria del fallo recurrido, con imposición de costas en ambas instancias a la parte perdidosa. Es mi voto.-

          Con lo que se dio por terminado el acto, firmando ante mí los señores miembros, quedando acordada la sentencia siguiente:

Ante mí:

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 60  /11/03.-

          Encarnación, 25

de mayo de 2011.-

          VISTO: El mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de la Tercera Circunscripción Judicial de la República,

 

RESUELVE

          1.- TENER POR DESISTIDO el recurso de nulidad interpuesto.

                               2.- CONFIRMAR el punto 1º de la S.D. Nº 0223/2010/03 de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo Alvarenga, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-

          3.- REVOCAR el punto 2º de la S.D. Nº 0223/2010/03 de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo Alvarenga y, en consecuencia, imponer las costas a la parte actora, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-

                               4.- IMPONER las costas en esta instancia, a la parte perdidosa.-

                               5.- ANOTAR y registrar.

Ante mí:     

Tribunal integrado:

Luis Alberto García Cabrera

Carmen Susana Lial Espinoza

Blás Eduardo Ramírez

Actuaria: Magdalena Enriquez                       

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[1] TRIGO REPRESAS, Félix. Tratado del a Responsabilidad Civil. Tomo III.  Buenos Aires: Editorial La Ley, Año: 2004, p. 391.-

Daños y Perjuicios: El parte policial si bien constituye un instrumento público, a tenor del art. 375 inc. “b” del C.C., por tanto, hace plena fe, pero solo respecto a los actos realizados o pasados directamente ante el oficial interviniente, no a los referidos por otros.

ACUERDO Y SENTENCIA Nº ___184__ /12/01.-

           En Encarnación, Paraguay, a los _treinta y uno_ días de octubrede dos mil doce, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación, Primera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros AbogadosSergio MartyniukBarán,Wilfrido Clemente Rolón Molinas y Blas Eduardo Ramírez Palacios,bajo la presidencia del primero de los nombrados, por ante mí, el autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado:“Modesto Aguiar c/ Esteban Chudyk s/ Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual”, con el objeto de resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abg. Constancio Escurra Tama, contra la S.D. Nº 879/2011/01 del 27 de mayo de 2011, dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno,Abg.Edith Diana Scoscería de Sosa.-

          Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y decidir las siguientes:

CUESTIONES:

ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?,

EN SU DEFECTO, SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?

          Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación:Wilfrido Clemente Rolón Molinas,SergioMartyniukBarány Blas Eduardo Ramírez Palacios.

          A la primera cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abg.Wilfrido Clemente Rolón Molinas, dijo: Que,por la resolución recurrida la Jueza a-quo dispuso: “1.- NO HACER lugar, con costas, a la presente demanda promovida por MODESTO AGUIAR contra ESTEBAN CHUDYK, por Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, conforme los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. 2.- ANOTAR,…”.

          Que, la parte recurrente manifiesta que corresponde declarar la nulidad de la resolución recurrida en razón de haber sido dictada en violación de la forma y solemnidades que prescriben las leyes, en el sentido de no fundar su resolución en ninguna disposición jurídica, como lo establece el art. 15 inc. “b” del C.P.C., en concordancia con el art. 159 inc. “d” del mismo cuerpo legal. Además, expresa que no contiene una decisión positiva en los términos del inc. “e” de este último artículo.

          Que, la parte recurrida no se expresa en relación al presente recurso.-

          Que, es dable destacar que la declaración de nulidad debe considerarse en forma restrictiva en todos los casos. Si bien, del examen de la sentencia recurrida se desprende que su fundamentación ha sido breve, sucinta, no se puede hablar de una carencia de ella que determine su nulidad. En cuanto a la solicitud de la nulidad por la expresión de la decisión en términos negativos y no positivos, como lo indica la ley, se basaría en un extremo formalismo y no en la existencia de un perjuicio, por lo que también resulta improcedente.

          Que, por otro lado, se denota que los agravios del apelante pueden ser subsanados por vía de la apelación también interpuesta, por lo que corresponde desestimar el presente recurso, en el entendimiento de que en el caso no se observan vicios o defectos en la resolución recurrida que ameriten la declaración de oficio de su nulidad. Es mi voto.-

                   A sus turnos, los Miembros Abogados Sergio MartyniukBarán y Blas Eduardo Ramírez Palaciosdijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante, por los mismos fundamentos.

Ala segunda cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abg. Wilfrido Clemente Rolón Molinas prosiguió diciendo: Que,expresa el apelante que la a-quo no valoró las pruebas ofrecidas conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el art. 269 del C.P.C. Señala que al dictar sentencia, reconoció expresamente la existencia del hecho y el daño causado, pero no así la responsabilidad del demandado, debido a que no se aportaron pruebas que verosímilmente lo demuestren, y que cree se encuentra más alejado de la verdad en razón de que la misma se deduce claramente con las pruebas arrimadas en juicio.

          Que, indica que en autos se ha demostrado la responsabilidad del demandado en el accidente de tránsito, del cual resultara víctima su poderdante, el señor Modesto Aguiar, y que el propio demandado, al contestar la demandada: 1) reconoció la existencia del accidente; 2) reconoció su participación en el hecho; 3) reconoció que circulaba a gran velocidad en ese momento; 4) reconoció haber llevado a la víctima hasta el sanatorio privado “San Juan”; y 5) reconoció haber pagado alguno de los gastos médicos mínimos causados por el accidente. Manifiesta que a este respecto, resulta ilusorio pensar que una persona que no ocasiona el accidente, además de auxiliar a la víctima, abone los gastos médicos y que a confesión de parte, releva de prueba.-

          Que,cita el art. 249 in fine del C.P.C., e indica que los hechos reconocidos o admitidos por la parte demandada ya no necesitan ser probados en juicio. Luego de otras consideraciones, finaliza solicitando la revocatoria de la resolución recurrida.

          Que,la parte apelada contesta los agravios y señala que cómo podría la a-quo valorar las pruebas que el actor no agregó ni diligenció y que en él recaía la carga de la prueba. Añade que la Jueza de la anterior instancia sentenció conforme a los hechos, su parte negó todas las aseveraciones manifestadas por el actor pero admitió ser cierto que auxilió al apelante/actor, no así que lo chocara o rozara con su vehículo. Por último, aduce que la parte actora debía probar sus alegaciones y los montos de los rubros que pretenden ser indemnizados y no lo hizo, por lo que solicita la confirmación de la sentencia apelada.-

          Que,del análisis de las constancias de autos, se constata que el 16 de octubre de 2007, se presentó el señor Modesto Aguiar, a través de su representante convencional, a promover demanda de indemnización de daños y perjuicios contra el señor Esteban Chudyk, por la ocurrencia de un accidente de tránsito.

          Que,en cuanto a la fecha, la hora y el lugar del accidente no existe controversia alguna. Ahora bien, en lo que respecta al modo en que se dieron los hechos existe una divergencia entre ambas partes, que debe ser analizada a fin de establecer los elementos que determinan la responsabilidad civil extracontractual, en este caso, el factor de atribución o imputabilidad de la responsabilidad y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.

          Que,por un lado, la parte actora asegura que, mientras conducía su motocicleta, el señor Esteban Chudyk le chocó, tirándolo al pavimento. Y por su parte, el demandado sostiene que si bien es cierto que el señor Modesto Aguiar sufrió dicho accidente, no es cierto que él le haya chocado, sino que repentinamente el conductor de la motocicleta cayó sólo al pavimento, y por ello se quedó a auxiliarlo.-

          Que, el demandado negó –en su contestación del escrito de demanda-, todos los hechos alegados por el actor, en este sentido dijo que: “niego haber protagonizado un accidente de tránsito”, “no choque ni rocé al actor” (sic). En consecuencia, la carga probatoria pesaba sobre aquel que afirmó los hechos, conforme lo dispone en su primera parte el art. 249 del C.P.C., pues la culpa en la responsabilidad extracontractual no se presume. En ese entendimiento, correspondía al señor Modesto Aguiar probar que los hechos sucedieron tal como él lo aseveraba.

          Que, de los elementos probatorios acompañados se desprende que no se presentaron medios idóneos para determinar que efectivamente el señor Esteban Chudyk produjo el accidente, como lo sería la prueba testimonial o, en su caso, la prueba pericial respectiva. Se acompañó un parte policial (fs. 09) del 14 de setiembre de 2007, por el cual se elevó la transcripción de la denuncia formulada por el señor Modesto Aguiar en iguales términos que los expresados en su demanda. En relación a esta prueba documental, se tiene que el acta o parte policial si bien constituye un instrumento público, a tenor del art. 375 inc. “b” del C.C. y, por tanto, hace plena fe, solo lo hace respecto a los actos realizados o pasados directamente ante el oficial interviniente, no a los referidos por otros. Es evidente que los hechos fueron expuestos solo por el actor, pues así se halla indicado en la misma acta, e incluso por la fecha de redacción (cinco días después) se aprecia que no fueron pasados ante el oficial que lo redactó. Por lo tanto, no puede ser considerado como prueba irrefutable de lo acontecido por contener solo un relato unilateral. Lo mismo ocurre con las notas presentadas a fs. 10/11 de autos, que también son unilaterales, cuyos contenidos en sentido alguno pueden considerarse vinculantes.-

                   Que,por todo ello, comparto el parecer de la Jueza a-quo de que no se halla probada la imputabilidad de la responsabilidad del apelado/demandado en el presente accidente, por lo que resulta innecesario el análisis de los demás elementos de la responsabilidad civil. Consecuentemente, soy del parecer que la resolución recurrida debe ser confirmada por los fundamentos expuestos, con la imposición de costas a la parte apelante. Es mi voto.

          A sus turnos, los Miembros AbogadosSergio MartyniukBarán yBlas Eduardo Ramírez Palacios,dijeron:Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos expuestos.-

          Con lo que se dio por terminado el acto, firmando ante mí, los señores Miembros quedando acordada la sentencia siguiente:

Ante mí:

SENTENCIA DEFINITIVA Nº___184__ 12/01.-

Encarnación,  31    de octubrede 2012.-

          VISTO:El mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa,-

RESUELVE:

                   1.- DESESTIMARel recurso de nulidad interpuesto.

                   2.-CONFIRMAR, con costas, la S.D. Nº 879/2011/01 del 27 de mayo de 2011, dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. Edith Diana Scoscería de Sosa, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.

          3.-ANOTARy registrar.

Ante mí:   

Abg. Wilfrido C. Rolón Molinas,Abg. B. Eduardo Ramírez Palacios, Abg. Sergio MartiniukBarán, Miguel Ángel Zayas G. (Actuario Judicial)