martes, 6 de diciembre de 2016

El portador de un cheque está obligado a verificar la regularidad de los endosos, PERO NO A COMPROBAR LA AUTENTICIDAD DE LAS FIRMAS DE LOS ENDOSANTES (Art. 1342 CC)

JUICIO: “Caja Mutual de Cooperativista del Paraguay c/ Sixto Armando Díaz Soley s/ Acción Ejecutiva”

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 177 /16/03.-

          En Encarnación, Paraguay a veinte y ocho días de noviembre de dos mil dieciséis, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros Abogados Rodolfo Luís Mongelós Arce, Luís Alberto García Cabrera y el Miembro de igual clase de la Primera Sala, Abogado Blas Eduardo Ramírez Palacios, bajo la presidencia del primero de los nombrados, ante mí, la autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: Caja Mutual de Cooperativista del Paraguay c/ Sixto Armando Díaz Soley s/ Acción Ejecutiva, con el objeto de resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el representante de la parte actora, Abg. Juan Antonio Yeza, contra la S.D. Nº 1526/01/2016 de fecha 30 de junio de 2016, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. Saturnino Fabián Iglesias Ojeda.

          Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y votar las siguientes:


CUESTIONES:
¿ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?,
EN SU DEFECTO, ¿SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?


          Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Mongelós Arce, García Cabrera y Ramírez Palacios.-


                               A la primera cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abogado Rodolfo Luís Mongelós Arce, dijo: Por la resolución recurrida se resolvió: “1.- RECHAZAR con costas, la Excepción de Inhabilidad de Título por falta de acción interpuesto por el representante convencional del demandado, señor SIXTO ARMANDO DIAZ SOLEY, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución, y en consecuencia; 2.- LLEVAR ADELANTE, la presente ejecución seguida por la Abogada MIRTA PAREDES ESCOBAR, en nombre y representación de la CAJA MUTUAL DE COOPERATIVAS DEL PARAGUAY, en contra del señor SIXTO ARMANDO DIAZ SOLEY por la suma de GUARANIES CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL (Gs. 44.500.000), hasta que la acreedora se haga íntegro pago del capital reclamado, más intereses y costas del presente juicio, por los fundamentos expuestos. 3.- ANOTAR…”.

          La parte recurrente sostiene que la sentencia recaída es nula en virtud de que infringe el principio de congruencia en el sentido que el Juzgado no ha considerado los argumentos de hechos que fueron alegados por su representación; y advierte que lo omitido por el Juzgado es que en autos no se ha probado que los endosos pertenecen al señor Ángel Duarte, beneficiario originario de los cheques.

          Manifiesta que en autos no se ha probado que las firmas obrantes al dorso del pagaré correspondan al señor Ángel Duarte, por lo tanto la resolución que omita esta cuestión es nula, por no considerarla, por tanto, sin haber acreditado el endoso no se pueden transmitir los derechos inherentes al título y en consecuencia el ejecutante, dice que el Juez se equivoca al aplicar el Art. 1714 CC pues no se reúnen los presupuesto fácticos contemplados en la norma por no haberse probado a quien pertenecen los endosos. Finalmente dice que la inhabilidad de falta de título planteada se basa en la falta de acción, que a su vez se sostiene en el hecho de que no se tiene la certeza sobre si los endosos obrantes al dorso de los cheques pertenecen al beneficiario de los mismos, no estando acreditados los endosos no se puede tener por legitimado al ejecutante, ya que no se puede afirmar categóricamente que los derechos inherentes al cheque les fueron transferidos, concluye diciendo que la resolución fue dictada violentando disposiciones legales que ocasiona un perjuicio económico a su representado por hacer lugar a una demanda improcedente ya que la ejecutante no se encuentra legitimada para accionar si no prueba estar habilitada por el endoso cuestionado.-

          La parte recurrida contesta el recurso de nulidad diciendo que no existe motivo alguno para declararla pues todo lo esgrimido por el recurrente puede ser objeto de análisis y resolución mediante el recurso de apelación. Continúa diciendo que el hecho de que la firma del señor Ángel Duarte no haya sido reconocida por el mismo en juicio no implica que deba declararse la nulidad de la resolución dictada ya que esta acción ha sido dirigida por su representada, quien es poseedora de buena fe de los títulos obligacionales contra el librador del cheque y no contra el endosante, no siendo en absoluto necesario el reconocimiento de firmas por parte del mismo. Solicita el rechazo del recurso de nulidad, con costas.

          Luego del análisis de los agravios expuestos, debe indicarse que este Tribunal ya ha mencionado en resoluciones anteriores que conforme a la previsión del Art. 404 del CPC, la procedencia del recurso de nulidad se halla supeditado a la existencia de vicios o defectos de forma o construcción de la resolución que puedan llegar a descalificarla como acto jurisdiccional, y que en vista a los efectos que produce, debe ser siempre apreciada de forma restrictiva, requiriéndose así la existencia de una irregularidad grave susceptible de poner en peligro el derecho que le asiste al impugnante.-

          En el caso en cuestión, esta magistratura entiende que no concurren los requisitos necesarios que hagan a la viabilidad de la nulidad solicitada, ello es así considerando que los argumentos expuestos por el recurrente son reparables por vía de apelación, recurso también deducido, en razón de que los mismos versan sobre errores in iudicando.

          Es por ello que corresponde disponer el rechazo del recurso de nulidad interpuesto por el recurrente, pasando al análisis de la impugnación realizada por vía de apelación. Es mi voto.

          A sus turnos, los Miembros Abogados Luís Alberto García Cabrera y Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijeron: Que, se adhieren al voto del Miembro preopinante, por los mismos fundamentos expuestos.

                               A la segunda cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abogado Rodolfo Luís Mongelós Arce, prosiguió diciendo: El apelante funda su apelación en que la resolución impugnada aplica una norma cuyo presupuesto de hecho habilitante para su aplicación no fue probado en autos, básicamente la sentencia rechaza la inhabilidad de título por falta de acción sosteniendo que el endoso transfiere los derechos inherentes al cheque pero el endoso obrante al dorso de los documentos no fueron probados si pertenecen al demandado, el ejecutante no se encuentra legitimado para accionar si no justifica la serie ininterrumpida de endosos que lo habilite para demandar.

          Al contestar el traslado la parte apelada manifiesta que su representada cuenta con legitimación activa para enervar la presente acción contra el demandado porque mediante el endoso en blanco efectuado por el mismo, quien fue el primitivo acreedor, se ha convertido automáticamente en la nueva beneficiaria del cobro de las sumas de dinero establecidas en los referidos cheques. La Caja Mutual de Cooperativistas del Paraguay es legítima poseedora de los títulos obligaciones y como tal posee acción de regreso contra el librador, es decir, la acción fue dirigida de manera correcta.-

          Continúa diciendo que la defensa planteada por el ejecutado carece de relevancia cuando la presente acción ha sido dirigida contra el librado, pues no existe duda alguna que es él quien adeuda la suma demandada; también resulta improcedente porque no se ha probado de ninguna manera la fe de su representada, ya que en el caso de ser falso el endoso no puede tener efectos fuera de su propia esfera, por ser cada obligación autónoma e independiente, en conclusión, los cheques cuentan con absoluta validez, corresponde rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia apelada.-

          Una vez expuestos los agravios de la parte recurrente y la contestación a los mismos, este Tribunal se aboca a examinar los mismos y dictar, posteriormente, la resolución pertinente.

          En efecto, el Sr. Armando Díaz Soley libra dos cheques por valor uno de G. 28.000.000 (Veinte y ocho millones de guaraníes) y el otro por G. 16.500.000 (Dieciséis millones quinientos mil guaraníes), lo cual totaliza al suma de G. 44.500.000 que es la suma reclamada por la Caja Mutual de Cooperativistas del Paraguay.-

          A esta institución llega el cheque, por la vía del endoso, y una vez presentados los cheques al cobro, ellos fueron rechazados por “Estar inhabilitado para operar en Cuenta Corriente” y el otro “por Extravío”. Debe quedar bien en claro que no fueron rechazados porque el endoso fuera falso o no fuera la firma del endosante o por cualquier otra razón en que el endoso estuviese involucrado, sino por las razones arriba indicadas.-

          Es menester también aclarar que no es el Juzgado el que debe reconocer las firmas, puesto que tanto el cobro del cheque como la operación en cuenta corriente constituyen dos operaciones jurídicas provenientes de un contrato entre el banco y el titular de la cuenta corriente. Si el Banco –en este caso, el Banco Regional- no opone ningún obstáculo para el cobro, significa que la firma del endosante ha sido reconocida como original.

          El juzgado debe dar por descontado que las operaciones llevadas a cabo en el marco del cheque y de cuenta corriente, han sido previamente reconocidas y aceptadas por el banco operante, el titular cuentacorrentista y el endosante, de lo contario la gran mayoría de las operaciones con endosos podrían “caer” y gran parte del sistema bancario podría derrumbarse. El endoso no puede ser discutido en su autenticidad y, si algunos de los participantes en estos contratos los impugna, el mismo debe inmediatamente aportar las pruebas correspondientes para comprobar tal falsedad.

          Tal cosa no ha ocurrido y el librador del cheque no pude impugnar la personería del endosante y de quien fuera la persona que fuese a cobrar según la tenencia del cheque. Las excepciones que el librador puede oponer son aquellas previstas en el Art. 462 del CPC así la falsedad o inhabilidad de título que plantea o que deduce el demandado, dice exactamente: “d) falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución. La primera sólo podrá fundarse en la falsedad material o adulteración del documento; la segunda, en la falta de acción o en no ser el documento de aquellos que traen aparejada la ejecución”. Resulta evidente –y así lo manifiesta el recurrente- que solamente se deduce la falta de acción en el endosante.-

          El endoso es una cláusula escrita en el pagaré o en un suplemento del mismo, por la que el endosante (tenedor del pagaré), mediante su firma, transmite a un tercero (endosatario), todos los derechos derivados del mismo, convirtiéndose desde ese mismo instante en obligado cambiario.

          Una vez que el cheque esté en manos del tercer tenedor, se convierte en un documento al cobro o –como en este caso- título que sirve para promover la demanda por cobro compulsivo; y sólo se pueden discutir las falsedades materiales estrictamente relacionadas con el cheque y no con respecto al endosante o al tenedor. Si la firma del endosante pertenece o no al librado, no es de incumbencia del librador, puesto que una vez que se haya endosado, el cheque se constituye en una orden de crédito que puede ser reclamada judicialmente como en este caso. La deuda permanece aunque no sea el librado la persona que lo cobra, pues ha negociado el cheque con el que quiere ahora cobrarlo.

          De esta forma, no es procedente el recurso de apelación, que se ha fundado en los mismos hechos u omisiones en los que supuestamente habría incurrido el juzgado y de los que, como hemos visto, no tienen la virtud de generar apremio alguno para la resolución recurrida.-

          En consecuencia, el Tribunal entiende que deviene procedente rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por las razones expuestas en el cuerpo de la presente resolución; con costas a la parte perdidosa. Es mi voto.

          A su turno, el Miembro Abogado Luís Alberto García Cabrero dijo: Que, se adhiere al voto del Miembro preopinante Abogado Rodolfo Luís Mongelós Arce, por los mismos fundamentos expuestos.

          A su turno, el Miembro Abogado Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Expreso mi disidencia con la argumentación mayoritaria, pero sí con la decisión final adoptada, bajo los siguientes fundamentos:

          La excepción de inhabilidad de título procede únicamente cuando se cuestiona la idoneidad jurídica del título utilizado como base de la ejecución, tales son los casos de que los títulos no sean de aquellos contemplados entre los enumerados por el Art. 448 del CPC; porque carezcan de los requisitos indispensables a que la ley supedita su fuerza ejecutiva, o porque el actor o el demandado no gozan de legitimación procesal por no se acreedor (es acreedor, endoso mediante) o deudor, circunstancias estas que no se dan en autos, puesto que los cheques que como títulos obligacionales sirven de base a esta ejecución, al haber sido librados nominativamente y luego endosado en blanco por el librador (el Sr. Ángel Duarte Báez), son aquellos que traen aparejada ejecución conforme a los requisitos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto se establece en el Art. 1312 del CC “El endoso debe ser puro y simple. Toda condición a la cual se lo subordine, se tendrá por no escrita. El endoso parcial es nulo. El endoso al portador vale como endoso en blanco”.

          La alegación del ejecutado, el Sr. Sixto Armando Díaz Soley como fundamento de la excepción de inhabilidad de título planteada por que desconoce si las firmas obrantes al dorso del cheque ejecutado, pertenecen al endosante Señor Ángel Duarte Báez, porque no tiene certeza de que dicho endoso haya sido realizado por el titular nominativo de los cheques, y que, en su caso debió preparase la ejecución respecto al endosante, constituye sin lugar a dudas un error conceptual que no se adecua a la clara normativa vigente en materia de endosos, en efecto, el Art. 1342 del Código Civil expresa en su parte pertinente: “El portador de letra no está obligado a recibir el pago antes de su vencimiento. El girado que paga antes del vencimiento lo hace a su propio riesgo. El que paga la letra a su vencimiento queda válidamente liberado a menos que al hacerlo haya procedido con dolo o culpa grave. Está obligado, asimismo, a verificar la regularidad de los endosos, PERO NO A COMPROBAR LA AUTENCIDAD DE LAS FIRMAS DE LOS ENDOSANTES”.-


          Asimismo y a mayor abundamiento el Art. 1507 CC expresa: “El poseedor de un título de crédito tiene derecho a la prestación indicada en él, contra su presentación, siempre que su posesión este justificada conforme a lo prescripto por la ley. El deudor, que sin dolo ni culpa cumple las prestaciones a favor del poseedor, queda liberado, aun cuando este no sea titular del derecho”. Es decir, el deudor no tiene por qué discutir ni intentar una controversia respecto a la titularidad del título obligacional que valga reiterar, se trata de cheques endosados, es decidir actualmente al portador.-

          De igual modo el Art. 1522 del CC expresa: “El poseedor de un título a la orden queda habilitado para el ejercicio del derecho mencionado en el mediante endoso a su favor. Si hay varios endosos, estos deben ser continuos”. El Art 1523 CC “El endoso debe escribirse en el título y ser firmado por el endosante. Es válido el endoso, aunque no contenga indicación del endosatario. El endoso al portador vale como endoso en blanco”.-

          Por tanto, el endoso realizado al dorso de los cheques por el titular de los mismos señor Ángel Duarte Báez es válido aunque no tenga la designación del endosatario, y por ello mismo el endosante convirtió los cheques de referencia en títulos al portador, en consecuencia la parte ejecutante, en el caso la Caja Mutual de Cooperativistas del Paraguay y/o cualquier persona portadora de dichos títulos obligacionales cuenta con suficiente legitimación activa para incoar la acción de ejecución planteada en autos en contra del demandado (a condición única de que sea el legítimo tenedor o portador del título), quien como quedó expresado no puede intentar comprobar la autenticidad de la firma del endosante por la sencilla razón de que los títulos a la orden están destinados a circular indefinidamente por la cadena de endosos nominativos o en blanco como se da en el caso de autos, y mal puede pretenderse a riesgo de desvirtuar todo el sistema cambiario del título literal y abstracto del cheque a la orden pretender el ejecutado/deudor/girador comprobar la autenticidad de la cadena de endosos si los hubiere, que en el caso pueden no ser un solo endoso como se presenta en este juicio sino de múltiples endosantes, lo que llevaría al interminable absurdo del caos y la imposibilidad real de su ejecución.

          Por otra parte, nada impide a las partes ocurrir por la vía del proceso de conocimiento ordinario en los términos que expone el Art. 471 del Código Procesal Civil, en el que sí puede intervenir y ser parte del proceso él o los endosantes si fuere necesario y procedente, pero en el marco estrecho, sumario y especial del proceso de ejecución el o los endosantes en ningún caso pueden ni deben ser partes, bajo ningún concepto, por expreso impedimento de la ley civil (Art. 1342 CC).

          Por lo expuesto, corresponde confirmar, con costas, la S.D. Nº 1526/01/2016 de fecha 30 de junio de 2016. Es mi voto.-

          Con lo que se dio por terminado el acto, firmando ante mí los señores miembros, quedando acordada la sentencia siguiente: -

Ante mí:



SENTENCIA DEFINITIVA Nº 177 /16/03.-

           Encarnación,    28    de noviembre de 2016.-

          VISTO: El mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, de la Tercera Circunscripción Judicial de la República, -

 RESUELVE


                               1.- DESESTIMAR el recurso de nulidad interpuesto.-

          2.- CONFIRMAR, con costas, la S.D. N° 1526/01/2016 de fecha 30 de junio de 2016, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. Saturnino Fabián Iglesias Ojeda, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-

          3.- ANOTAR y registrar.

Ante mí:           
Rodolfo L. Mongelós A.
Luis A. García C.
Blas E. Ramírez

Actuaria: Magdalena B. Enriquez   

lunes, 28 de noviembre de 2016

Hecho punible de homicidio culposo

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 0247 /07/01.-

             En Encarnación, Paraguay, a ­­treinta y un días de diciembre de dos mil siete, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación Primera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros Abogados, Sergio Martyniuk Barán, Blas Eduardo Ramírez Palacios y Wilfrido Clemente Rolón Molinas bajo la Presidencia del primero de los nombrados, ante mí, el autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “M.A.F.- y A.M. s/ Sup. – hecho punible de homicidio culposos en Tomás Romero Pereira”, a objeto de resolver el recurso de apelación especial interpuesto por el Abogado BLAS ZORRILLA ALDANA por la defensa de A.C.M.V. y las Abogadas LIDA VERA DE ROJAS Y CARMEN ROSA FLORES DE DUTRA por la defensa de MARIA ANGELA FLORES, contra la totalidad de la S.D. Nº 0103/07/T.S. de fecha 27 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal de Sentencia Colegiado conformado por los Jueces Guillermo Skanata Gamon, Cesar Daniel Delgadillo y Fausto Cabrera Riquelme.

            Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

ES COMPETENTE ESTE TRIBUNAL PARA ENTENDER EN LA CUESTIÓN PLANTEADA?
ES ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA FORMA INTERPUESTA?
EN SU CASO, ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA Y CUAL ES LA SOLUCIÓN DEL PLANTEO?

            Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Abog. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, con C.I. Nº 292.292, Abog. Blas Eduardo Ramírez Palacios, con C.I. Nº 741.605 y Abog. Sergio Martyniuk Barán, con C.I. Nº 292.792.

            A la primera cuestión el miembro preopinante, Abog. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, dijo: Que, en conformidad a lo dispuesto por el art. 40 inc. 1), del C.P.P., este Tribunal es competente para estudiar las actuaciones elevadas por el Presidente del Tribunal de Sentencia en la presente causa Abogado Guillermo Skanata Gamón, por lo que debe proseguirse con el estudio del siguiente planteamiento. Es mi voto.

            A sus turnos, los Miembros Abogados Blas Eduardo Ramírez Palacios y Sergio Martyniuk Barán, manifestaron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos.-

                               A la segunda cuestión el miembro preopinante, Abog. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, dijo: Que, recibidas las actuaciones, este Tribunal debe examinar y determinar si concurren los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación general, interpuesto por la parte querellante y la defensa, en cuanto: a) interés legítimo; b) modo, forma y tiempo de su interposición, c) si existe contradicción y d) si las alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas y cual es la solución que se pretende.-

            Que, encuentro que se hallan reunidos los requisitos señalados en las hipótesis mencionadas y corresponde que este Tribunal examine si en la sentencia se han incurrido en algún marginamiento de principios sustanciales o vicios de actividad que se deben preservar para su validez. En consecuencia, considero que debe declararse la admisibilidad formal del recurso, por ajustarse a las disposiciones de los artículos 466, 467 y 468  del Código Procesal  Penal, debiendo procederse al estudio de las demás cuestiones. Es mi voto.-


            A sus turnos, los Miembros Abogados Blas Eduardo Ramírez Palacios y Sergio Martyniuk Barán, manifestaron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos.-

            A la tercera cuestión planteada el miembro preopinante, Abog. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, prosiguió diciendo: Que, por la S.D. Nº 0103/07/T.S. de fecha 27 de septiembre de 2007, el Tribunal de Sentencia Colegiado, resolvió: 1°) DECLARAR la competencia del Tribunal de Sentencia, sede  Encarnación, integrado por los jueces titulares Abogados GUILLERMO SKANATA GAMON, CESAR DANIEL DELGADILLO Y FAUSTO CABRERA RIQUELME, para entender y juzgar en la presente causa. 2°) DECLARAR la comprobación de la existencia del hecho punible de HOMICIDIO CULPOSO. 3°) DECLARAR la comprobación de la autoría de las acusadas M.A.F. DE E. y A.C.M.V., en el hecho punible de HOMICIDIO CULPOSO, ocurrido en fecha  18 de enero de 2.006, en la localidad de María Auxiliadora del cual fuere víctima I.B.  madre del feto fallecido, subsumiéndose la conducta delictual de las mismas dentro de las disposiciones del artículo 107 en concordancia con el 29 inc. 2° del Código Penal. 4°) CONDENAR a las acusadas a) M.A.F. DE E., sin sobrenombre o apodo, de nacionalidad paraguaya, casada, de 49 años de edad, auxiliar en enfermería, nacida en fecha 22 de agosto de 1956 en Encarnación, hija de ANTONIO FLORES (+) y ROBUSTIANA SOSA, domiciliada en el Barrio  San Juan de María Auxiliadora distrito de Tomas Romero Pereira, departamento de Itapúa, con C.I. N° 825.256, b) A.C.M.V., sin sobrenombre, paraguaya, soltera, 40 años de edad, Lic. en enfermería y obstetricia, nacida en fecha 05 de diciembre de 1.965 en Itacurubí de la Cordillera, hija de SEGUNDO MEDINA y de JUANA VERA, domiciliada en el barrio San Juan de María Auxiliadora, distrito de Tomas Romero Pereira, departamento de Itapúa, con C.I. N° 1.253.726, a la pena privativa de libertad de TRES años y seis meses, quienes deberán cumplirla una vez que quede firme en el Centro de Rehabilitación Social de Itapúa, en libre comunicación y a disposición del Juez de Ejecución. 5°) IMPONER las costas a las condenadas. 6°) ELEVAR un ejemplar de la presente resolución al Superior Tribunal de Justicia Electoral. 7°) ANOTAR,…”.

            Que, en cuanto a la solicitud de fijación de audiencia de prueba o fundamentación, corresponde no hacer lugar tomando en cuenta las disposiciones del art. 472 del C.P.P, atendiendo a que no se ha ofrecido prueba a producir.-
           
            Que, los agravios expuestos (fs. 65/74 E.J.) por el Abogado BLAS ZORRILLA ALDANA por la defensa de A.C.M.V. se resumen en: a) inaplicabilidad formal del art. 107 del Código Penal, explicando que el homicidio es una expresión entendida como “muerte causada a una persona por otra”, conforme lo define el diccionario de la lengua española, concepto este recogido en las disposiciones de los artículos 105 y 107 del Código Penal, que en las partes pertinentes de los mismos respecto a la definición de HOMICIDIO expresan: “El que matara a otro…”, y “el que por acción culposa causara la muerte de otro…”, establecen claramente que el sujeto pasivo o víctima de un hecho de homicidio es una persona previamente viva que luego resulta muerta y que es definido como el “otro”, mencionado en los artículos 105 y 107 del Código Penal, el concepto jurídico de persona física viva, está regulado por las prescripciones del art. 28 al 35 del Código Civil, que distinguen sus capacidades de derecho conforme a su nacimiento con vida o no. La vida jurídica de una persona es el tiempo trascurrido entre su nacimiento y su muerte, los cuales conforme al artículo 35 del Código Civil “Se probarán por los testimonios de las partidas y certificados auténticos expedidos por el Registro del Estado Civil”. En el Derecho Penal, para la protección del bien jurídico VIDA, igual que en el Derecho Civil, también se distingue claramente dos etapas de vida: 1) El período desde la concepción hasta el nacimiento con vida, y 2) desde el nacimiento con vida hasta su muerte. El periodo comprendido desde la concepción, la persona por nacer, llamado feto, es protegido por intermedio de los tipos legales que castigan el ABORTO, las cuales están previstos en el anexo del artículo 323 del Código Penal, en tanto que los tipos legales que castigan la muerte de una persona, posterior a su nacimiento con vida, son los tipos legales del homicidio doloso, culposo, previsto en los art. 105 y 107 del Código Penal. Por lo tanto, la aplicación de los art. 105 y 107 del Código Penal para casos de la muerte de un feto, es una errónea aplicación de preceptos legales, pues si acaeciere la muerte de un feto, tanto por acción dolosa o por culposa de una persona, corresponderá la aplicación de los art. 349 al 353 del Código Penal promulgado el 18 de junio de 1914, vigente conforme disposición del art. 323 del Código Penal. Asimismo, como el art. 17 inc. 1) del Código Penal establece: “Cuando la ley no sancionara expresamente la conducta culposa, será punible solo la conducta dolosa”, y como en las disposiciones mencionadas que castigan el aborto sólo se encuentran previstos como tipo penal el aborto doloso y no el aborto culposo, entonces la posible causación de un aborto culposo no será punible, b) inaplicabilidad material del art. 107 del Código Penal, el art. 107 del Código Penal en su parte pertinente expresa: “El que por acción culposa causara la muerte de otro, será castigado con…”. Esta disposición no define cual es la acción culposa que puede realizarse, no definen cual es el deber de cuidado que debe observarse. Estas características de la ley, exigen que en cada situación, o sea en cada caso concreto que se juzgue, se requiere concretar cual es el deber de cuidado que incumbía al autor. Es preciso, por lo tanto, definir el deber de cuidado una vez conocidas concretamente las circunstancias en las que se desarrolló la acción. La tipicidad de dicha acción se determinará entonces, mediante la comparación de la acción realizada con la exigida por el deber de cuidado, en la situación concreta. La definición del deber concreto de cuidado, exigir, decidir qué circunstancias deberán tomarse en cuenta a estos efectos. Que debe tenerse en cuenta además el riesgo permitido. Puede hablarse, en consecuencia, de un riesgo permitido, es decir, de la tolerancia social de un cierto grado de riesgo para los bienes jurídicos, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se desarrolla la acción. Que en el caso concreto, debe determinarse entonces cual es la acción debida, es decir, cuales son los conocimientos, técnicas aplicables y experiencias del arte de la obstetricia, que deben observarse o son habituales para la concreción de cualquier parto natural, además de los riesgos propios del parto, para posteriormente determinar si el resultado puede ser imputado objetivamente a la conducta realizada. Que en esta causa, el Ministerio Público no ha demostrado en absoluto cuales son las reglas de la obstetricia que debe observarse o cual era del deber de cuidado que debían observar las acusadas; en cambio si lo ha hecho la defensa. En ese sentido se han ofrecido pericias y testimoniales adecuadas como para que el Tribunal de Sentencia pueda ilustrarse acabadamente cuales son los conocimientos, técnicas aplicables y experiencias del arte de la obstetricia, ofreciendo las declaraciones testificales de reconocidos profesionales, tales como el Médico Gineco Obstetra, DR. JOSE OVIDIO BENJAMIN FERNANDEZ, la LIC. en ENFERMERIA y OBSTETRICIA LELYS BENITEZ, y ZULMA ROLON SERVIAN, quienes ilustraron acabadamente al Tribunal de Sentencia cuales son las técnicas, reglas, experiencias concretas de cómo se realiza un parto en la localidad de María Auxiliadora. c) Arbitrariedad de la Sentencia Definitiva por insuficiencia de fundamentación: De conformidad a las disposiciones del art. 403 inc. 4) del C.P.P. una sentencia es arbitraria cuando se sustenta en afirmaciones dogmáticas o en fundamentos solo aparentes, así cuando constituye una derivación razonada del derecho vigente, sino que es producto de la voluntad individual de los jueces, de una interpretación antojadiza de los mismos apartándose de las prescripciones legales. Que, la Sentencia recurrida adolece de estos vicios, puesta que está llenos de afirmaciones dogmáticas, expresados en forma general pero en ningún caso se refiere concretamente al caso juzgado. Es así que las pruebas producidas no han sido valoradas en forma total y armónica, habiendo sido dejado de lado sin siquiera mencionarlo varias de ellas. Por ello al no estar debidamente fundada y basada en pruebas debidamente producidas, valoradas en forma conjunta y armónica, al no mencionar siquiera la declaración de nada menos que el médico forense a cuyo cargo debía estar las pericias pertinentes, entonces la sentencia es infundada, o insuficientemente fundada, violándose las reglas de la sana crítica, lo que torna materialmente admisible el recurso interpuesto, y en consecuencia deberá revocarse en su totalidad la sentencia recurrida. d) Imposición arbitraria a una condena de pena privativa de libertad de tres Años y seis meses: El Tribunal de Sentencia solo ha considerado la pena máxima posible establecido en el marco penal, de cinco años de pena privativa de libertad, y a partir de allí ha descendido, tomando como una circunstancia atenuante el hecho favorable de no contar con antecedentes penales, bajando la pena desde ese máximo, para dejarlo establecido en tres años y seis meses de privación de libertad. Que este modo de aplicar una pena es totalmente arbitraria, pues al revés de lo establecido por el Tribunal de Sentencia, debe partirse siempre de la pena menos hasta llegar al máximo posible, para lo cual deberá tenerse en cuenta todas las circunstancias atenuantes y agravantes del caso. En este caso, debió analizarse en primer lugar la posible aplicación de una pena de multa, y sólo si ella no es aplicable por las razones que el Tribunal de Sentencia tiene la obligación de informar en la sentencia, de considerarse la aplicación de la pena privativa de libertad. Y para la aplicación de la pena privativa de libertad, a su vez debe analizarse todos y cada una de las posibilidades previstas en los siete numerales del inciso 2º del artículo 65 del Código Penal. SOLUCIÓN PRETENDIDA: a) Disponer el Tribunal de Apelaciones, la realización de la audiencia de sustanciación conforme a las prescripciones de los artículos 471 y 472 del C.P.P., b) Dictar resolución haciendo lugar al recurso interpuesto, y en consecuencia anular o revocar la sentencia recurrida, dictando en su lugar la sentencia absolutoria correspondiente, de conformidad a las disposiciones del art. 474 del C.P.P.-

            Que, a su turno la defensa de la acusada M.A.F. expuso sus agravios (fs. 75/80 E.J.), las siguientes conclusiones: “…Que, el fallo apelado es contradictorio, pues el Tribunal de Merito ha inobservado las reglas de la Sana Crítica al no valorar las pruebas determinantes producidas en oportunidad del juicio oral. Que, nuestra defensa considera de vital importancia la prueba de descargo ofrecida y producida en la declaración del médico Gineco Obstetra Dr. Ovidio Fernández, quien conforme consta en el acta correspondiente y las expresiones de los mismos miembros del Tribunal de Sentencia, ha brindado en forma pormenorizada explicaciones médicos-científicas sobre el hecho, habiéndose limitado el Tribunal de Sentencia a valorar dicha declaración solamente una mínima parte, en lo que se refiere a que el Dr. Fernández dijo que si a las dos horas no se logra un parto normal ya se debe recurrir a la cesárea y trasladar a una paciente a una Institución especializada. Que nuestra defendida, M.A.F., como también la otra acusada Adela Medina, manifestaron en forma coincidente en su oportunidad, que trasladaron a la parturienta a la clínica privada del Dr. Maciel en un lapso no mayor de media hora a partir del inicio efectivo del trabajo de parto que según las mismas empezó a las 17 horas. Tiempo que según la declaración del Dr. Ovidio Fernández es prudencial para el traslado de la parturienta a la clínica mencionada. Que la causa de la muerte según el certificado de Estadísticas expedido por el Dr. Robustiano Maciel se debía a una asfixia perinatal grave. Al respecto se preguntó al Dr. Ovidio si en base a que diagnóstico se puede determinar la muerte por asfixia perinatal, o si la muerte del feto ocurrió por causas congénitas. Claramente el mismo manifestó que solamente con una AUTOPSIA se puede determinar la causa de la muerte, en este caso. Que, el Dr. PEDRO MARECO, testigo ofrecido por el Ministerio Público, también ha manifestado que la asfixia perinatal es frecuente en los recién nacidos, y que la única manera de tener certeza sobre la causa de la muerte es realizando la autopsia. Que, el Dr. ROBUSTIANO MARCIAL, propietario de la Clínica Espíritu Santo de María Auxiliadora, lugar en donde la niña nació muerta, al prestar su declaración, manifestó que la única manera de manifestar con certeza la causa de la muerte es a través de la realización de una autopsia. En su oportunidad esta defensa  pregunta al mismo si en base a que estudio médico laboratorial pudo diagnosticar la ASFIXIA PERINATAL, contestando que no ha realizado ningún estudio laboratorial, y que dicho diagnostico se fundamento en presunciones, considerando que en su momento manifestó además que la muerte del feto “pudo” haberse atribuido a haber aspirado el liquido amniótico. Que, los miembros del Tribunal de Sentencia en un apartado de la fundamentación de la Sentencia manifiestan “el fallecimiento en estas circunstancias se produce por la absorción del liquido amniótico contenido en el amnios, que baña el feto y lo protege contra las presiones y choques de exteriores y que se evacua poco ante del parto por ruptura del amnios, según explico en la audiencia el Dr. Maciel, como así también el Dr. Fernández, “eventualmente” tal circunstancia puede acarrear la muerte del feto. Surgiendo de ésta manera serias dudas sobre la causa de la muerte. Que, otras de las contradicciones que surgen de las pruebas ofrecidas se refieren que las acusadas manifiestan que trasladaron a Isabelina Barreto Riveros, a la clínica del Dr. Maciel, en un lapso no mayor de media hora a partir del trabajo de parto efectivo, habiendo el Dr. ROBUSTIANO MACIEL establecido en el certificado de estadísticas de defunción que la hora de la muerte del feto fue a las 18:00 Hs. El Dr. ROBUSTIANO MACIEL se contradice con el certificado expedido por el mismo ya que había manifestado en su declaración testifical que Isabelina Barreto llego a su clínica recién a las 18:30 Hs. aproximadamente. En su oportunidad nuestra parte pregunto porque esa diferencia de horario entre la hora de muerte y la llegada a su clínica de Isabelina Barreto, no pudiendo dar una explicación lógica al respecto. Que, de todo lo manifestado, podemos concluir en dos puntos; a) Que del testimonio de TODOS los testigos expertos que han depuesto en el juicio surge claramente que al no haberse realizado la necropsia del cuerpo de la víctima es IMPOSIBLE determinar la real causa de la muerte, y por ende, es imposible establecer el NEXO CAUSAL con la conducta de nuestra defendida, no configurándose la tipicidad y mucho menos los demás presupuestos de la punibilidad. Que, conforme a nuestro ordenamiento procesal, la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público, por lo que la no realización de la autopsia es totalmente atribuible al órgano acusador, por lo que el Tribunal de Sentencia, no puede disfrazar dicha deficiencia, llegando a una sentencia condenatoria, utilizando otros medios probatorios- en este caso simples testificales- para subsanar la falta de prueba – la autopsia-, y tapar la negligencia de la Acusación. b) Que, el testimonio del testigo experto, Dr. OVIDIO FERNÁNDEZ, anula el testimonio del Dr. ROBUSTIANO MACIEL, pues conforme lo manifiestan los Miembros del Tribunal en la Sentencia, no existen razones para dudar del testimonio de aquel, por el contrario es un profesional médico y de reconocido prestigio en la zona, por lo que conforme lo establece la regla de la sana crítica y de la doctrina general, el Juzgador debe resolver declarando el estado de DUDA RAZONABLE a favor de la acusada. VICIO IN IUDICANDO. ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA. La sentencia recurrida viola los principios de proporcionalidad y de prevención consagrados en nuestro sistema penal, específicamente  en los  artículos 2º y 3º del Código Penal, al inobservar las disposiciones del art. 65 del Código Penal, y en consecuencia, éste incumplimiento de la ley sustantiva se traduce en una infracción jurídica, en un vicio in iudicando, circunstancia que obliga al excelentísimo Tribunal a aplicar correctamente la norma sustantiva violada y revocar la resolución recurrida. Que, en primer lugar debemos recordar que el Tribunal de Sentencia, necesariamente debe tomar en cuenta la ley sustantiva para el momento de la medición de la pena, en este caso, regir su decisión por los parámetros establecidos en forma específica en el art. 65 de nuestro Código Penal. Que, conforme al art. 107 del Código Penal, el marco penal para el hecho de homicidio culposo es de pena privativa de libertad de hasta 5 años o multa, en ningún momento del proceso nuestra representada fue sometida a ningún tipo de medidas cautelares, sin embargo, la misma jamás se ha mostrado remisa al procedimiento SIN FALTAR A UNA SOLA AUDIENCIA hasta llegar al mismo Juicio Oral y Público, donde fue condenada por la interpretación torcida que han hecho los Juzgadores, pues como ya hemos manifestado LA CONDUCTA POSTERIOR A LOS HECHOS debe tomarse como una ATENUANTE. QUE, la vida anterior de la procesada también es una ATENUANTE que no fue tenida en cuenta por el Tribunal de Sentencia, pues la misma NO POSEE ANTECEDENTES, es una persona joven que según el espíritu de nuestra política criminal tiene el derecho a ser readaptada y para lo cual el Estado debe buscar la forma y los medios, siendo la pena privativa de libertad “ LA ULTIMA RATIO” reservada únicamente a criminales y delincuentes reincidentes, pero jamás, volvemos a reiterar, a una persona joven que tuvo la desgracia de protagonizar este hecho objeto del  Juicio…”. SOLUCIÓN PRETENDIDA: Revocar la Sentencia Nº 103/07/T.S. de fecha 27 de septiembre del 2007, o en su defecto anular dicha sentencia ordenando el reenvío de la causa para la reposición del juicio con otro Tribunal.-

            Que, el Agente Fiscal Abogado Nelson Ramos, al contestar los agravios de ambas partes (fs. 83/84 y 85) ha concluido en que corresponde confirmar la sentencia recurrida por hallarse ajustada a derecho y sin vicios de forma.

          Que, primeramente es necesario comprender que la exteriorización de la secuencia racional adoptada para la determinación del hecho y la aplicación del derecho, nos permite constatar la corrección de las operaciones materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado, ante la ausencia de la exteriorización del razonamiento no se permite el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución Nacional, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal para una más uniforme aplicación de la ley sustantiva.-

          Que,  el Abogado Blas Zorrilla funda una parte de sus agravios en un error material que fácilmente puede ser verificado en los fundamentos expuestos en la Sentencia recurrida, atendiendo a que como inclusive las condenadas han relatado que la criatura se encontraba con vida, dentro del seno materno y las circunstancias que posteriormente se pusiera en una parte de la resolución de que del hecho resulto víctima la señora I. B. R. madre del feto fallecido, en nada alteran la realidad de los sucesos expuestos en la sustanciación de la audiencia de juicio oral y público.-

            Que, el punto de discusión inicial, es sencillamente si el Tribunal de Sentencia, desde una óptica jurídica ha valorado los hechos correctamente, esto es fácilmente analizando la apreciación de las pruebas plasmadas, tomando en consideración que éste Tribunal no posee alcance para realizar una valoración de las pruebas nuevamente, atendiendo a que el principio de inmediación no puede ser reemplazado por consideraciones vertidas en forma escrita, el principio rector en la toma de cualquier decisión es la sana crítica que deben utilizar los jueces y la forma de concreción es a través de la inmediación donde éstos tiene la oportunidad de presenciar las pruebas ofrecidas por las partes, entiéndase que la libre valoración de la prueba no significa que el Tribunal pueda hacer una valoración arbitraria, ilógica o irrazonable. El Tribunal debe hacer un juicio histórico fundándose en la razón, las pautas normales del comportamiento humano y el manejo correcto de las máximas de la experiencia (sana crítica).-

            Que, aunque la defensa sostiene que no pretende, que este Tribunal realice una nueva valoración de las pruebas, no existe otro modo lógico para arribar a las pretensiones expuestas por ésta. La acusación sostenida por el Ministerio Público, ha sido por un hecho punible de homicidio culposo, del cual resultara víctima el feto que llevaba en su vientre materno la señora I.B.R., los hechos expuestos como fundamentos de la acusación, fueron las circunstancias plasmadas en la resolución recurrida, los puntos que pretenden ambas defensas sostener en este momento, es al solo efecto de crear una confusión sobre lo probado en juicio, los vicios sostenidos por ambas partes son inexistentes y no se encuentran las bases legales sostenidas por los recurrentes.

            Que, en la sentencia recurrida encuentro una motivación suficiente y razonada, puesto que existe un análisis razonado de cada una de las pruebas producidas, pues no existe una genérica expresión como pretenden que se concluya las defensas; el Tribunal de Sentencia ha empleado las pruebas incorporadas al proceso sometiéndolas a una valoración expuestas, y explicando las mismas exponiendo las conclusiones arribadas a través de éste análisis.

            Que, finalmente lo que procura  la defensa de ambas acusadas, es anular la sentencia recurrida a través de un nuevo análisis de las pruebas, pretendiendo que se concluya en que la resolución se encuentra viciada, puedo concluir en que los agravios sostenidos por ambas partes en cuanto a la inaplicabilidad formal y material del art. 107 del Código Penal, no encuentra bases sólidas, puesto que en la resolución no se infiere ningún apartamiento del cauce normal y ordinario, de la valoración de las actuaciones de la causa; las valoraciones realizadas no parten de premisas falsas y no existe un desvío evidente de las leyes de la lógica o una grosera mala interpretación de las pruebas.
            Que, en efecto, los recurrentes pretenden introducir una suerte de confusión, cuando señalan que no está constituido los elementos del tipo penal de homicidio culposo sino de aborto, cuando que el aborto es la interrupción del embarazo antes del tiempo en que el feto pueda nacer con vida, pero si el embarazo está completo, el proceso de gestación se halla concluido e inicia el proceso de parto, su muerte con relevancia penal, no puede ser considerada como Aborto, sino como Homicidio. Al respecto Fontan Balestra, (Tratado de Derecho Penal, Parte Especial t. IV, pág. 71) señala que “…para la ley penal se es sujeto pasivo de homicidio desde el momento en que comienza el nacimiento. Es decir, en el parto natural, con los primeros dolores del parto; en el provocado, desde que comienza la expulsión o extracción de la criatura”.-

            Que, en cuanto a la pena, aún cuando la fijación de la pena dentro de los límites del marco punitivo, es un acto de discrecionalidad judicial, sin embargo, esta discrecionalidad no es libre ni responde a criterios de utilidad, porque debe tenerse en cuenta los fines de las penas, entre ellos aquel que contribuya a la reinserción social del reo.-

            Que, teniendo en cuenta estos parámetros, el quantum de la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia debe tener variantes. El art. 65 del C.P. en su inc. 1º señala  que la reprochabilidad del autor, constituye la base de la medición de la pena, así como su límite, atendiendo los efectos de la misma en la vida posterior del condenado, y tener en cuenta el fin de la pena en conformidad al art. 20 de la Constitución Nacional.-

            Que, en consecuencia la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de privación de libertad resulta excesivo al tratarse de delincuentes primarios, amén de que no se realizó la autopsia del feto para llegar a determinar a ciencia cierta la causa de su muerte, ni existió certificado médico que avale la forma de la realización del hecho, por lo que el Tribunal de Sentencia, aún llegando a la conclusión de la autoría material del hecho en las acusadas, debió sopesar estas cuestiones de modo adecuado. Toda interpretación relativa a la aplicación de una pena debe ser siempre restrictiva, y no pueden imponer sanciones contrarias a los fines perseguidos por la justicia penal utilizando criterios que estén fuera de aquellos límites objetivos ni deben establecerlas con criterios meramente subjetivos, por lo que en tal entendimiento una pena privativa de libertad de 2 años es lo que orienta a ser la más ajustada a derecho atendiendo a esos principios y debe modificarse el quantum de la pena en ese límite.-
         
            Que, en consecuencia constatándose la existencia de un examen lógico en los fundamentos de la resolución recurrida y que en ese intelecto no se halla motivos valederos para revocar o anularlas en cuanto al fondo, corresponde confirmar la sentencia definitiva dictada por el Titular del Tribunal de Sentencia, pero modificando la pena en 2 años de privación de libertad. Las costas a los apelantes en un 70% y 30% por su orden, en ambas instancias, dada la forma de resolver la cuestión. Es mi voto.-

                        A sus turnos, los Miembros Abogados Blas Eduardo Ramírez Palacios y Sergio Martyniuk Barán, manifestaron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos.-

                        Con lo que se dio por terminado el acto, firmando por ante mí los señores miembros quedando acordada la sentencia siguiente:

Ante mí:





SENTENCIA DEFINITIVA N° 0247 /07/01.-



                                    Encarnación,   31      de diciembre de 2007.-

            VISTO: Los méritos que ofrece el acuerdo precedente, el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa;

RESUELVE


            1.- DECLARAR la competencia de este Tribunal para entender en las actuaciones elevadas en la presente causa.

            2.- DECLARAR la admisibilidad formal del recurso de apelación especial interpuesto por el Abogado BLAS ZORRILLA ALDANA por la defensa de A.C.M.V. y las Abogadas LIDA VERA DE ROJAS Y CARMEN ROSA FLORES DE DUTRA por la defensa de MARIA ANGELA FLORES, contra la totalidad de la S.D. Nº 0103/07/T.S. de fecha 27 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal de Sentencia Colegiado conformado por los Jueces Guillermo Skanata Gamon, Cesar Daniel Delgadillo y Fausto Cabrera Riquelme.-

            3.- NO HACER a la realización de audiencia de prueba o de fundamentación  solicitada por el Abogado BLAS ZORRILLA por improcedente.-

            4.- CONFIRMAR la S.D. Nº 0103/07/T.S. de fecha 27 de septiembre de 2007, en cuanto al fondo de la cuestión y modificar el punto 4º de la misma sentencia, condenando a las acusadas M.A.F. DE E., sin sobrenombre o apodo, de nacionalidad paraguaya, casada, de 49 años de edad, auxiliar en enfermería, nacida en fecha 22 de agosto de 1956 en Encarnación, hija de ANTONIO F. (+) y ROBUSTIANA S. , domiciliada en el Barrio  San Juan de María Auxiliadora distrito de Tomas Romero Pereira, departamento de Itapúa, con C.I. N° 825.256, y A.C.M.V., sin sobrenombre, paraguaya, soltera, 40 años de edad, Lic. en enfermería y obstetricia, nacida en fecha 05 de diciembre de 1965 en Itacurubí de la Cordillera, hija de S. M. y de J. V. , domiciliada en el barrio San Juan de María Auxiliadora, distrito de Tomas Romero Pereira, departamento de Itapúa, con C.I. N° 1.253.726, a (2) dos años de pena privativa de libertad, en los términos expuestos en la parte analítica de esta resolución.-

      5.- IMPONER las costas en un 70% a cargo de los apelantes y 30% por su orden, en ambas instancias.

6.- ANOTAR y registrar.


Ante mí: 

viernes, 11 de noviembre de 2016

Art. 2528 CC - Será nula toda cesión que el heredero hiciere de su parte indivisa a persona extraña, sin haberla ofrecido previamente a sus copartícipes....

A.I. Nº 769 /16/03.-


          Encarnación,    9    de noviembre de 2016.-

          VISTOS: Los recursos de apelación y nulidad interpuestos por la Abg. GRM, contra el A.I. N° 3389/2015/05 del 31 de julio de 2015, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Quinto Turno, Abg. Juan Casco Amarilla, y;            

CONSIDERANDO

                               Que, por la resolución recurrida, el juez de la anterior Instancia resolvió: “1. NO HACER LUGAR, al pedido de subrogación de los Derechos y Acciones solicitados por el Sr. PMS, por los fundamentos expuestos. 2. ANOTAR…”.                  

          Recurso de nulidad: La recurrente manifestó que desiste expresamente de este recurso por considerar que los agravios contra el fallo impugnado pueden ser reparados por el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que de las constancias de autos no se observan vicios o defectos en la resolución recurrida que por imperio de las leyes amerite la declaración de nulidad de oficio, corresponde tenerla por desistido.                               -

          Recurso de apelación: La parte apelante expone los agravios que le causa la resolución recurrida, en los siguientes puntos: En primer lugar, cita las actuaciones procesales realizadas en la instancia anterior que motivaron el fallo recurrido (2). Posteriormente, refiere que el contrato de compraventa de derechos y acciones hereditarios realizado por el señor EBG a favor del señor PMS data del 1 de agosto de 2013, y también consta que el referido contrato fue presentado en autos el 7 de agosto de 2014, en el que su mandante, el adquirente de buena fe, se presentó a ejercer su derecho de cesionario, peticionando la subrogación pertinente. Indica que el 9 de octubre de 2014, se recibió el Oficio N° 2121 del 8 de octubre de 2014, librado por el juzgado de igual clase del Tercer Turno en el juicio “T y Cía. AGISA c/ EBG s/ Acción preparatoria de juicio ejecutivo” por el que se comunicó que se proceda a la toma de razón del embargo preventivo decretado sobre los derechos y acciones que posee el demandado en este juicio sucesorio, hasta cubrir la suma de G. 408.000.000 y más la suma de G. 40.800.000 fijados para gastos de juicio. De estas actuaciones concluye que de manera alguna el embargo que hace referencia el oficio puede ser oponible al señor PMS, en razón de que ni al momento de la celebración del contrato, ni al momento de su presentación en el juicio sucesorio, existía embargo decretado ni trabado sobre los derechos y acciones que le pudiera corresponder en el presente juicio sucesorio al heredero cedente referido precedentemente. Por ello sostiene que el cesionario ejerció su derecho con anterioridad a la comunicación del embargo por lo que resulta improcedente la denegación del a quo correspondiendo que subrogue a favor de su mandante y consecuentemente ordene la expedición del certificado de adjudicación pertinente (3). Expresa que con anterioridad a la denegación arbitraria por parte del a quo respecto a la subrogación pretendida, su mandante obtuvo la anotación en la DGRP, de la Escritura Pública N° 7 del 1 de julio de 2015, que contiene el acto por medio del cual las partes ratifican en todo el contenido del contrato privado del 1 de agosto de 2013; y que dicha escritura fue anotada al margen del asiento registral N° 2, folio 3 y sgtes. del 27 de febrero de 1987 de la Finca N° 1081 de Hohenau, y agregada al sucesorio el 5 de noviembre de 2015 (4). Por otra parte, dice que siendo la Firma T y Cía. AGISA, un acreedor del heredero Eustaciano Báez González, no corresponde su intervención en el presente proceso sucesorio por lo que solicita se disponga la cancelación de su personería (5). Concluye solicitando la revocación del fallo impugnado, con costas, ordenando la subrogación solicitada.      

          La parte contraria, por medio de su representante convencional Abg. PC, contesta los agravios que le fueran corrido y aclara primeramente que su representación no es parte en estos autos, sino que intervino como embargante de los derechos hereditarios que le corresponden al heredero EBG conforme al embargo ordenado en el juicio “T y Cia. AGISA c/ EBG s/ Acción preparatoria de juicio ejecutivo”, es por ello que el Juzgado dio intervención a su representada antes de decidir sobre la homologación o rechazo de la cesión pretendida. Dice que el señor EBG fue declarado heredero en estos autos y en consecuencia con derechos sobre los bienes del presente sucesorio, sobre los cuales se dispuso el embargo, por lo cual su representada, que resulta acreedora del heredero mencionado, se opuso a la subrogación solicitada, oposición que encuentra sustento en la deuda contraída en diciembre de 2012, con vencimientos sucesivos desde el 2013, instrumentada en varios pagarés por la suma total reclamada, muy anterior a la cesión realizada en el presente sucesorio. De lo expresado dice que surge evidente que el deudor-heredero se encuentra en un manifiesto proceso de enajenar a terceros todos los bienes que le corresponden a fin de sustraerlos de su dominio, pretendiendo distraer del alcance de sus acreedores en claro detrimento de la acreencia que posee su mandante, por lo que solicita el rechazo de la apelación. Por otra parte, menciona que la subrogación en los derechos y acciones realizada no procede en derecho, siendo nula la cesión por no haberse dado previo cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 2528 del CC, que al existir coherederos, no han manifestado ni comunicado su desinterés en los inmuebles, poseyendo los mismos preferencia ante persona extraña, y que no obra en autos constancia alguna que justifique el requisito indispensable al que alude la norma menciona de la comunicación de oferta de venta de la parte que corresponde al mismo, por lo que se infiere que tal ofrecimiento no aconteció, sino que fue obviado. Agrega que los actos de disposición cuando se refieren a inmuebles, indefectiblemente para su validez deben realizarse por escritura pública, conforme al Art. 700 inc. “d” del CC. Señala que no se solicitó la libre disposición de los bienes del cedente para poder realizar la cesión, hecho que por sí torna nula e improcedente la cesión. Por último, indica que las mismas partes han procedido a dejar sin efecto y revocar la cesión realizada el 1 de agosto de 2013, al manifestar que el 1 de julio de 2015 celebraron la Escritura Pública N° 07, cesión posterior al embargo trabado en autos, por lo que resulta inoponible contra los derechos de su mandante. Por ello, solicita el rechazo del recurso interpuesto.                          -

          Así las cosas, la cuestión debatida gira en torno a determinar si resulta ajustado a derecho el rechazo de la homologación de la cesión de derechos y acciones celebrado entre los señores EBG y PMS, a fin de adjudicar a éste la Finca N° 1081 del Distrito de Hohenau, Padrón N° 1208, Fracción “B” y “C”.   

          Respecto a la cesión de derechos y acciones en cuestión, se han dado las siguientes actuaciones:                   

          a) El 13 de junio de 2012 se dictó la SD N° 1211/2012/05 (fs. 127 y vlto. de las compulsas) por la cual se declaró como herederos de los señores José Del Rosario Báez y Balbina González Gómez, a sus hijos Epifanio, Gregoria, Nicolasa, Delosantos, Eustaciano, Juan Críspulo y Rufino Senen Báez González.                     

          b) El 7 de agosto de 2014, la Abg. GRM, en representación de PMS, presentó un contrato privado de compraventa de cesión de derechos y acciones, con certificación de firmas, otorgado por el señor EBG a favor del señor PMS, por el cual cedió los derechos y acciones que le correspondía de su parte de condominio indiviso en la sucesión de los señores José Del Rosario Báez y Balbina González Gómez, que data del 1 de agosto de 2013 (fs. 243/244 de las compulsas).             -

          c) El 22 de diciembre de 2014 se dictó el A.I. N° 5968/2014/05 por el cual se homologó el acuerdo al cual arribaron las partes del juicio sucesorio y dentro del cual (punto “3”) adjudicaron al señor EBG la Fracción “B” y “C” de la Finca N° 1081 Padrón 1208 del Distrito de Hohenau (fs. 406/409 de las compulsas).      -

          d) El 5 de febrero de 2015, la Abg. GRM solicitó la subrogación de los derechos y acciones que pertenecían al señor EBG sobre la Fracción “B” y “C” de la Finca N° 1081 a favor de su representado, asimismo peticionó los certificados de adjudicación correspondiente a las Fracciones “B” y “C” Finca N° 1081, Padrón N° 1208 del Distrito de Hohenau (fs. 463 de las compulsas).   -

          e) El 10 de febrero de 2015, se presenta el Abg. YHFH, en representación de la firma T y Cía. AGISA, presenta copias del oficio y del mandamiento de embargo ejecutivo que habían presentado ante el juzgado el 6 de noviembre de 2014, las que no se encontraban agregadas al sucesorio, solicitando la búsqueda inmediata de los originales. Señala que su representada es acreedora del señor Eustaciano Baéz González, por lo que solicitó de forma urgente la toma de razón del embargo trabado hasta cubrir la suma de G. 480.000.000, más la suma de G. 48.000.000 fijada por el juzgado para gastos de justicia en el juicio: “T y Cía. AGISA c/ EB y otra s/ Acción preparatoria de juicio ejecutivo” (fs. 466 de las compulsas).     

          f) Como consecuencia, el Juzgado dictó la providencia del 11 de febrero de 2015 por el cual corrió el traslado del pedido de homologación del acuerdo y adjudicación a favor del señor PMS, de los derechos y acciones que le corresponderían al señor EBG (fs. 467 de las compulsas).          -

          g) Luego de la sustanciación del pedido de homologación, con la correspondiente intervención del Ministerio Público, se dictó el A.I. N° 3389/2015/05 del 31 de julio de 2015 por el cual se rechazó el pedido de la subrogación de los derechos y acciones solicitados por el señor PMS, hoy recurrido (fs. 528 y vlto. de las compulsas). -

          En primer término y antes de pasar al análisis de los agravios expuestos, resulta necesario determinar si el instrumento cuya homologación se solicita reúne los requisitos exigidos por la norma para su viabilidad.                             -

          Es sabido que dentro de las sucesiones, cuando existe pluralidad de herederos, sean legítimos o testamentarios, los bienes dejados por el causante, desde el momento de su deceso hasta el de partición, se encuentra en una situación especial, particular, que se denomina estado de indivisión o de comunidad hereditaria, la que constituye una universalidad jurídica[1].                

          Durante esa indivisión, la ley otorga la facultad a los herederos de disponer de sus derechos hereditarios, esto es, enajenarlos o cederlos, siempre y cuando no lo hicieren respecto a uno o más bienes individualmente determinados (Art. 2519, inc. “a”, del CC”).      -

          La cesión en el derecho hereditario, consiste en la transferencia de todo o parte de los derechos sucesorios que le corresponden a su titular, sea legítimo o testamentario, a todos o a uno cualquiera de los coherederos o a personas extrañas a la herencia[2].  

          Ya en resoluciones anteriores se ha determinado que tratándose de cesiones efectuadas por uno de los herederos de su parte indivisa, a otro heredero, no habría mayores limitaciones que las previstas para la formalización del acto mismo. Sin embargo, la cuestión cambia cuando dicha transferencia involucra a una persona extraña o tercero distinto de los herederos. Nuestro Código Civil establece en su Título III “De la pluralidad de herederos”, Capítulo I “Del estado de indivisión”, artículo 2528 que: “Será nula toda cesión que el heredero hiciere de su parte indivisa a persona extraña, sin haberla ofrecido previamente a sus copartícipes. Estos serán preferidos en igualdad de circunstancias, siempre que hayan comunicado por escrito su decisión al coheredero dentro de treinta días, que se contarán desde que se les hizo conocer el ofrecimiento”. Esto es, la norma sanciona con la nulidad la falta de ofrecimiento previo a los demás herederos o copartícipes de la parte indivisa que se desea ceder; o habiéndolo hecho, no se consideró “la preferencia” en igualdad de condiciones a los coherederos o copartícipes quienes hayan comunicado, por escrito y dentro de los treinta días contados desde el ofrecimiento, su interés en adquirirlos.       -

          Algunos autores, argumentan que el objetivo de ello, es la protección de las personas que conforman el núcleo familiar del cedente, frente a personas extrañas a él, en cuyo beneficio se hará la transmisión. Por lo que se busca que los derechos o bienes a ser transmitidos, en primer término pertenezcan a alguno de los copartícipes que intervienen en carácter de heredero o cónyuge dentro del proceso sucesorio.                               -

          Ahora bien, debe aclararse a qué tipo de nulidad se refiere esta sanción impuesta en caso de falta de cumplimiento de la condición señalada. Este Tribunal entiende que la nulidad legislada no es de aquellas que se establece única y exclusivamente en interés de las partes que resulten afectadas por la falta de este ofrecimiento, pues estamos en el ámbito del derecho de familia y de las sucesiones, en el que se encuentran comprometidos el orden público y el interés social, por lo tanto, se entiende que se refiere a un acto jurídico nulo de nulidad absoluta -y no anulable o cuya nulidad es relativa- por expreso mandato de la ley, que no puede ser confirmado ni aún por acuerdo de partes.  -

          En ese sentido, el Art. 355 del Código Civil Paraguayo establece: “Las únicas nulidades que los jueces pueden declarar son las que expresa o implícitamente se establecen en este Código”; y el Art. 359, primera parte, del mismo cuerpo legal que: “Cuando el acto es nulo, su nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, si aparece manifiesta en el acto o ha sido comprobada en juicio. (…)”. De ello se desprende que el Juez puede, e inclusive debe declarar de oficio la nulidad de los actos si apareciere manifiesta, aunque nadie la hubiere pedido, porque los actos viciados de tal nulidad no pueden confirmarse, ya que -como se indicó anteriormente- no se trata de amparar el interés de las partes intervinientes, sino el interés social, general o atinente al orden público.                           

          Conforme al contrato privado, con certificación de firmas, agregado a fs. 243 de las compulsas, se estableció: “[…] PRIMERO: EL CEDENTE DICE: Que VENDE, CEDE Y TRANSFIERE a favor del cesionario todos los derechos y acciones que le pudieren corresponder de su parte de condominio indiviso en los autos caratulados “JOSE DEL ROSARIO BAEZ Y BALBINA GONZALEZ GOMEZ S/ SUCESIÓN”, sobre nueve inmuebles: 1) FINCA N° 2496,…; 2) FINCA N° 3037,…; 3) FINCA N° 426,… 4) FINCA N° 289,…; 5) FINCA N° 1851,…; 6) FINCA N° 1081,…; 7) FINCA N° 2170,…; 8) FINCA N° 2411,…; Y 9) FINCA N° 1024,…, todos del distrito de Hohenau. SEGUNDO: La presente cesión se realiza por el precio de DOLARES AMERICANOS ESTADOUNIDENSES CINCUENTA MIL (U$S 50.000), que el cesionario abonó antes de este acto a favor del cedente, dicho monto se encuentra supeditado a los intereses que se generaran hasta que culmine la sucesión[…]”. Entonces, este contrato privado del 1 de agosto de 2013 otorgado por el señor EBG a favor del señor PMS se trata de una compraventa de derechos y acciones a favor de una persona extraña al proceso sucesorio, por lo que para la validez del acto, debió mediar ofrecimiento previo a los demás coherederos para la validez del acto. 

          Del análisis de las constancias de autos, se observa claramente que no hubo dicho ofrecimiento. No existe constancia de notificación escrita por parte del heredero cedente, señor Eustaciano Báez González, a favor de los demás coherederos antes de la cesión celebrada el 1 de agosto de 2013.                   

          La parte recurrente también expresó que con anterioridad a la denegación por parte del a quo respecto a la subrogación pretendida, su mandante obtuvo la anotación en la DGRP, de la Escritura Pública N° 07 del 01 de julio de 2015, pasada por ante la Escribana y Notaria Pública María Elena Doldán Aguilera, titular del registro N° 1096, que contiene el acto por medio del cual las partes contratantes ratificaron en todo el contenido del contrato privado del 1 de agosto de 2013, consignando que respecto a la Finca N° 1081 de Hohenau, cede las fracciones “B” y “C” que le fueran adjudicadas por A.I. N° 5968 del 22 de diciembre de 2014; y que dicha escritura fue anotada al margen del asiento registral N° 2, folio 3 y sgtes. del 27 de febrero de 1987 de la Finca N° 1081 de Hohenau, y agregada al sucesorio el 05 de noviembre de 2015 (fs. 575/579 de los autos principales). Sin embargo, tampoco se advierte prueba alguna que sostenga que se realizó el ofrecimiento en cuestión antes de la ratificación por medio de la Escritura Pública N° 07 del 01 de julio de 2015, respecto a la decisión de enajenar sus derechos y acciones en la sucesión sobre los inmuebles indicados, a fin de que estos expresen su interés, y que en su caso, ejerciten su derecho de preferencia en la compra de los bienes sucesorios.                    -

          De ello se desprende que se ha configurado la situación establecida en la primera parte del Art. 2528 del CC, y ante el incumplimiento de lo indicado en dicha normativa, resulta evidente la nulidad de este contrato de cesión de derechos y acciones hereditarios, ya que no es susceptible de resultar convalidado ni de forma expresa o tácita por las partes interesadas.                   -

          Atento a las consideraciones expuestas, este Colegiado considera que el contrato privado de compraventa de cesión de derechos y acciones, otorgado por el señor EBG a favor del señor PMS, resulta un acto jurídico cuya nulidad se establece por expreso mandato de la ley, por lo que de acuerdo a lo que dispone el Art. 357 inc. “b” y el Art. 359 del CC, su nulidad debe ser declarada de oficio por el órgano jurisdiccional (por este Tribunal), habida cuenta que el juzgado interviniente no se ha percatado que el acto jurídico se constituyó de forma irregular, a pesar de aparecer manifiesta en el acto, con el efecto previsto en el Art. 361 del CC. Por ello, debe confirmarse la resolución recurrida en el sentido de que debe rechazarse el pedido de subrogación de los derechos y acciones solicitados por el señor PMS, conforme a los fundamentos señalados, con la imposición de costas a la perdidosa, siendo innecesario el análisis de los agravios expuestos por la parte apelante.             

          En cuanto al pedido de cancelación de personería de la firma T y Cía. AGISA, por providencia del 17 de agosto de 2015 el Juzgado de la anterior instancia reconoció la personería de su representante convencional, Abg. YHFH, y le dio la intervención legal solicitada, resolución que no fue cuestionada y se halla firme, por lo que no cabe su planteamiento en la presente instancia.       

          POR TANTO, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa;         -

RESUELVE

          1.- TENER POR DESISTIDO el recurso de nulidad interpuesto.   

          2.- DECLARAR LA  NULIDAD de oficio del contrato privado de compraventa de cesión de derechos y acciones, con certificación de firmas del 1 de agosto de 2013, otorgado por el Sr. EBG a favor del señor PMS; así como de la Escritura Pública N° 07 del 1 de julio de 2015, pasada por ante la Escribana y Notaria Pública María Elena Doldán Aguilera, titular del registro N° 1096, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.     -

          3.- CONFIRMAR, con costas, el A.I. N° 3389/2015/05 del 31 de julio de 2015, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Quinto Turno, Abg. Juan Casco Amarilla, por las razones expuestas en el considerando de la presente resolución.                

          4.- ANOTAR y registrar.                   

Ante mí:

L.A. Garcia
R.L.Mongelos
B.E. Ramirez
M. B. Enriquez (actuaria)


[1]  MARTÍNEZ, Eladio Wilfrido. DERECHO SUCESORIO EN LA LEGISLACIÓN PARAGUAYA. Novena reimpresión. Asunción. La Ley Paraguaya S.A. Editora. 2013. Pág. 205.-
[2] MARTÍNEZ, Eladio Wilfrido. Obra citada. Pág. 234.-