Nulidad

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 104/16/03.-

En Encarnación, Paraguay a dos días de septiembre de dos mil dieciséis, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros Abogados Blas Eduardo Ramírez Palacios, Luis Fernando Royg Benítez, y Cesar Ramón Cáceres Benítez, bajo la presidencia del primero de los nombrados, ante mí, la autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “JUICIO: Juicio: “MCSB contra ADVP y otros sobre interdicto de retener la posesión”, con el objeto de resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por la S.D.N°360 del 24 de diciembre de 2012, dictado por el Juez de la Niñez y la Adolescencia de Villa Hayes, Abg. Daniel Gómez Rambado.

          Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

¿ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?,

EN SU DEFECTO, ¿SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?

          Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Ramírez Palacios, Royg Benítez  y Cáceres Benítez.-

     A la primera cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abogado Blas Eduardo Ramírez,  dijo: Que, por la resolución recurrida el Juez de la instancia anterior resolvió: “1. NO HACER LUGAR, a la excepción de falta de acción opuesta como de previo y especial pronunciamiento por los señores GAGD y GGGR conforme a los fundamentos esgrimidos en el exordio de la presente resolución. 2. NO HACER LUGAR,   a la demanda reconvencional instaurada por el Abogado RAMON GABRIEL PENAYO BENITEZ, representante convencional del señor JADVP, conforme a los fundamentos esgrimidos en el exordio de la presente resolución. 3. NO HACER LUGAR a las impugnaciones de nulidad y redargución de falsedad, incoadas por la parte demandada, en relación a las instrumentales que acompañan el escrito inicial de demanda, que se detallan a fojas 113 al 117 de autos, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. 4. NO HACER LUGAR a la impugnación de nulidad y redargución de falsedad, articulada, por la parte demandada, en relación al Acta de constatación e inspección judicial, obrante a fs. 117 de autos, conforme a los fundamentos explicitados en el exordio de la presente resolución. 5. HACER LUGAR  al a presente demandada de INTERDICTO DE RETENER deducida por el abogado MIGUEL ANGEL MENDIETA en nombre y representación del señor MCSB contra los señores JADVP, GAGD y GGGR disponiendo en consecuencia el cese de toda turbación por parte de los citados demandados, así como de cualquier otra persona extraña, a tenor de los fundamentos esgrimidos en el exordio de la presente resolución. 6. DISPONER el levantamiento de las medidas cautelares de prohibición de INNOVAR Y CONTRATAR decretada por proveído de fecha 30 de mayo de 2012 (fojas 55 de autos) así como la Medida Cautelar de prohibición de innovar decretada por proveído de fecha 02 de noviembre de 2011 (fojas 174 de autos), una vez que la presente resolución quede firme y ejecutoriada. 7. IMPONER las costas a la parte accionada. 8. ANOTAR, registrar…”.-

Que, el 23 de agosto de 2013 se presentaron los herederos de JADV representados por Joel Talavera Zarate, a través del escrito agregado a fojas 447/450 de estos autos, manifestando entre otras cosas que en tiempo oportuno y debida forma vienen a interponer recurso de apelación y nulidad contra la sentencia definitiva dictada en los autos de acápite por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Villa Hayes el 24 de diciembre de 2012, solicitando se impriman a los mismos las diligencias de rigor.

Que, por providencia del 03 de marzo de 2014 el Juzgado de primera instancia del quinto turno de esta ciudad, además de aceptar la competencia conferida, concedió los recursos de nulidad y apelación interpuestos por Joel Talavera Zarate en representación de los herederos de JADV, en relación y con efecto suspensivo. En efecto, este Tribunal dicto la providencia de “autos”, habiendo los recurrentes  fundamentado los recursos por medio del escrito que luce a fojas 470/480 y precluido el plazo que tuvo la otra parte para hacerlo, de conformidad con el informe de la actuaria obrante a fs. 482 de este expediente.-

Que, ahora bien, analizadas las constancias del expediente se constata que: i) a fojas 138/140 el codemandado quien en vida fuera JADV otorgó poder general para asuntos a los abogados José María Ibáñez y Roberto Eudes González; ii) transitadas las diversas etapas del proceso, el Juez de la Niñez y la Adolescencia de Villa Hayes, Abg. Daniel Gómez Rambado dictó sentencia definitiva el 24 de diciembre de 2012 (fs.413/421); iii) el 27 de diciembre de 2012 se presentó el Abg. José María Ibáñez y comunicó el fallecimiento de Juan Antonio Diez de Vivar, adjuntando el certificado de defunción pertinente y solicitando la suspensión de los tramites de la demanda; iv) por providencia del 28 de diciembre de 2012 el Juzgado de primera instancia dispuesto: “téngase presenta las manifestaciones que anteceden. Agréguese el certificado de defunción autenticado por Escribanía. De la solicitud de suspensión de trámites, estese a lo dispuesto en la S.D.N°360 de fecha 24 de diciembre de 2012”; v) por acta labrada a fojas 424 se dejó constancia de la comparecencia de los abogados José María Ibáñez y Cristóbal Hermosilla, quienes se dieron por notificados de la sentencia dictad e interpusieron recursos de apelación y nulidad contra la misma, los que concedidos dieron lugar al A.I.N°061 dictado por el Tribunal de Apelación en lo civil y Comercial 4ta. Sala de la Capital, de fecha 06 de marzo de 2013 por el cual se dispuso: “DECLARAR MAL CONCEDIDOS los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abogado José María Ibáñez con Patrocinio del Abogado Cristóbal Hermosilla, contra la S.D.N°360 de fecha 24 de diciembre de 2012 y, en consecuencia DEVOLVER estos autos al Juzgado de origen sin más trámites. Anotar…” vi) el 23 de agosto de 2013 se presentó el Abg. José Talavera Zarate bajo patrocinio del Abogado Omar Montiel Olmedo, en representación de los herederos de JADV conforme al poder general (a favor de los Abogados José María Ibáñez Benítez y Joel E. Talavera Zarate) otorgado por los señores MADVK (administrador de los bienes relictos de la sucesión de JADV), LCKDV, CFADV y LMDVK a darse por notificados de la S.D.N°360 de fecha 24 de diciembre de 2012 y a interponer los recursos de apelación y nulidad en contra de dicho fallo en los términos del escrito que luce a fojas 447/450.

Que, de los antecedentes del caso relacionados precedentemente se puede observar claramente que los recursos de apelación y nulidad interpuestos Que, de los antecedentes del caso relacionados precedentemente se puede observar claramente que los recursos de apelación y nulidad interpuestos  en contra de la S.D.N° 360 de fecha 24 de diciembre de 2012 ya fueron interpuestos por parte del Abg. José María Ibáñez apoderado del que en vida fuera don JADV en fecha 14 de febrero de 2013 (cfr. Fs. 424 de autos), los que fueron concedidos por el proveído de fecha 20 de febrero de 2013 (cf. Fs. 427) y declarados “mal concedidos” por el A.I.N°061 de fecha 6 de marzo de 2013 emanado del Tribunal de Apelación Cuarta Sala de la Capital (Cfr. Fs. 430).-

Que en efecto, una vez allegados los autos a la alzada, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial Cuarta Sala de la capital, dictó el A.I.N°061 de fecha 06 de marzo de 2013, por el cual resolvió: “DECLARAR mal concedidos los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abogado José María Ibáñez con patrocinio del Abogado Cristóbal Hermosilla, contra la S.D.N°360 de fecha 24 de diciembre de 2012, y en consecuencia, DEVOLVER los autos al Juzgado de origen sin más trámites…”, siendo el fundamento para tal decisión cuanto sigue: “éste Tribunal observa que el Abogado José María Ibáñez representante convencional de la parte demandada ha comunicado el fallecimiento de su poderdante en fecha 27 de diciembre de 2012, conforme al cargo obrante a fs. 423 de autos,  dándose de esa manera notificado de la S.D.N°360 de fecha 24 de diciembre de 2012, habiendo presentado su escrito de interposición de recurso den fecha 14 de febrero de 2013, fuera de las previsiones del art. 396 del Código Procesal Civil, por lo que los recursos fueron planteados en forma extemporánea (sic)”.-

Que, este Tribunal en estas circunstancias no puede ni está en condiciones de hacer mérito de lo decidido por un Tribunal de Apelación de igual clase plenamente competente en su momento respectivo a la cuestión que le fue sometida a su consideración y resolución. Podrá si discutirse la constitucionalidad o no de lo resulto por Tribunal de Apelación que dictó el A.I.N°061 de fecha 06 de marzo de 2013, lo cual en todo caso es de la competencia exclusiva de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sala Constitucional dado que los fundamentos expuestos en la citada resolución aparecen como contradictorios, pero, reiteramos a este Tribunal no le es dado volver a hacer mérito de lo resuelto por el Tribunal competente que ya se expidió en forma expresa, concreta y en el ámbito de su competencia sobre los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el representante convencional del que en vida fuera el señor JADV.

Que, de lo precedentemente expuesto surge inevitablemente la situación jurídica-procesal de que respecto a los recursos de apelación y nulidad interpuestos por los herederos del que en vida fuera don JADV ya se ha operado la preclusión procesal, dado que dicho medio de impugnación ya fue ejercido en autos por el apoderado del citado causante (cfr. Fs. 424), concedido en primera instancia (cfr. Fs.4279 y declarado mal concedido en alzada (cfr. A.I.N°061 de fecha 06 de marzo de 2013 de fs. 430), por lo cual en estas circunstancias corresponde declarar mal concedidos los recursos interpuestos a fs. 453 de autos, toda vez que no es posible repetir actuaciones procesales ya concluidas en el curso del proceso, sin riesgo de violentar de modo serio el debido proceso al habilitar de nuevo la etapa recursiva preclusa.-

Que, en este sentido el art. 103 del CPC., establece: “Principio de preclusión: Clausurada una etapa procesal, no es posible renovarla, aunque haya acuerdo de partes…”.

Que el Prof. Dr. Hernán Casco Pagano sostiene al respecto: “Las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva mediante la clausura definitiva de cada una de ellas. De este modo, no es posible regresar a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados impidiéndose, en consecuencia, realizar actos propios de una etapa cuando ya se ha pasado a la siguiente, …,…3. Modos: La preclusión puede operarse de tres modos distintos: 3.1. Por no haberse observado el orden u oportunidad que la ley establece para la realización de un acto. 3.2. Por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra. 33. POR HABVERSE EJERCIDO YA UNA VEZ, VALIDAMENTE UNA FACULTAD (las mayúsculas son nuestras)^[1]”.

Que, la doctrina (citada por el Prof. Carlos Gonzales Alfonso), afirma que la preclusión “…opera como un impedimento o una imposibilidad de reeditar las cuestiones que ya han sido objeto de tratamiento y resolución anterior; la facultad procesal no usada se extingue…” MONTERO AROCA, Juan, Proceso Civil e ideología, Ed. Tirant le Blanch, Valencia, 20006, p. 236”^[2].-

Que, la doctrina de la arbitrariedad, tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y debido proceso por lo que no es posible desbaratar una situación procesal ya consolidada al amparo de la preclusión – en el caso, por el rechazo de recursos interpuestos por planteamiento extemporáneo- en desmedro de dichas garantías de una de las partes.-

Que, atento a lo considerado propongo que declarar mal concedido los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abg. Joel Talavera Zarate, en representación de los herederos ADVP contra la S.D.N°360 de fecha 24 de diciembre de 2012, dictado por el Juez de la Niñez y la Adolescencia de Villa Hayes, Abg. Daniel Gómez Rambado y devolver los autos al Juzgado de origen, en conformidad a lo expuesto en la parte analítica de esta resolución.-

Que en cuanto a las costas de esta instancia, corresponde en el caso imponerlas en el orden causado, toda vez que de parte de la recurrente ha existido razón para litigar en consideración que el A.I.N°061 de fecha 06 de marzo de 2013 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial Cuarta Sala de la capital, resulta en cierto modo contradictorio en sus fundamentos, mas no así en la parte resolutiva que deja bien claro que declaró mal concedidos los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el abogado José María Ibáñez con patrocinio del Abogado Cristóbal Hermosilla, en contra de la S.D.N°360 de fecha 24 de diciembre de 2012 emanado del Tribunal de Apelación Cuarta Sala de la Capital (Cfr. Fs.430).-

A su turno, el Miembro Abogado Luis Fernando Roy Benítez, dijo: Disiento respetuosamente con el voto del colega preopinante por los siguientes fundamentos: -

Esta judicatura ha notado que el 14 de diciembre del año  2012, se ha llevado a cabo audiencia ocasión en que estuvo presente el señor MCSB en compañía de su representante convencional, abogado Miguel Mendieta, no así la parte demandada señores GAG y GGG, y con especial atención  se resalta la ausencia del señor JADV (+), como consecuencia de  que un día antes, es decir el 13 de diciembre de 2012, se produjo su deceso, según Certificado del Acta de Defunción que rola en autos. Pese a tal circunstancia, se sucedieron actos procesales en un evidente estado de total indefensión del codemandado JADV.- 

El Art. 16 de la Constitución Nacional establece: “La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.-

Fernández Arévalos^[3] señala que con esa disposición se asegura la inviolabilidad del derecho de toda persona inmersa en un proceso judicial de presentarse irrenunciablemente ante la justicia para la libre defensa de sus derechos; la que será conocida y valorada por jueces cuya jurisdicción y competencia deberán estar predeterminada por la ley antes de la ocurrencia del hecho sometido a proceso.-

Respecto a la inviolabilidad de la defensa en juicio, Badeni^[4] sostiene que tal circunstancia se traduce en la efectiva posibilidad atribuida a los litigantes para ejercerla conforme a la ley procesal, de modo que si ella se ve conculcada con actos o hechos que denoten tales situaciones, es pasible de acarrear la nulidad de los procedimientos que son su necesaria consecuencia.  

En ese mismo contexto, el código ritual compele a los jueces la obligación de dictar los fallos de conformidad con la Constitución y la ley. En tal sentido, el Art.15 del C.P.C. refiere: “Son deberes de los jueces, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Organización Judicial… b) fundar las resoluciones definitivas e interlocutorias, en la Constitución y en las leyes, conforme a la jerarquía de las normas vigentes y al principio de congruencia, bajo pena de nulidad… g)… La infracción de los deberes enunciados en los incisos b), c), d) y e) de este artículo, causará la nulidad de las resoluciones y actuaciones…” (negritas son agregado). En el contexto citado, es menester inexorable la pertinencia de que los fallos se encuentren ajustados a nuestro ordenamiento positivo, que incluso adquiere rango constitucional; en efecto el Art. 256 in fine de la Carta Magna reza: “…Toda sentencia judicial debe estar fundada en esta Constitución y en la ley…” Casco Pagano^[5] sostiene que los jueces no pueden ser irresponsables, se debe tener la posibilidad cierta de controlar sus actos, su honestidad y su capacidad y una de las formas de conseguirlo es imponiendo la motivación de sus sentencias, por ello el principio se halla consagrado en las Constituciones de los Estados democráticos, agregando que el deber de fundar los fallos que tienen los jueces constituye una garantía contra la arbitrariedad judicial, sancionada con la nulidad y pasible, en su caso, de revisión por inconstitucionalidad.

Es por ello un requisito indiscutible de la validez de las sentencias judiciales, que sean fundadas y constituyan una aplicación razonada del derecho vigente, habida cuenta de las circunstancias probadas de la causa, todo ello, bajo sanción de nulidad, que puede ser declarada ex oficio. Ni la potestad discrecional, ni el libre arbitrio dispensan a la magistratura de la exigencia constitucional de fundamentar suficientemente sus pronunciamientos.

Carrió^[6] define de una manera fácilmente descifrable aspectos que podrían situar a una sentencia dentro de las denominadas “arbitrarias” como consecuencia de vicios que la tornan nula, en los siguientes términos: “Nadie ha podido hasta determinar las condiciones necesarias y suficientes que ello ocurra; decidir que una sentencia satisface el test del debido proceso legal no es reconocer en ella o atribuirle una elusiva e indefinible propiedad o característica, sino que es señalar que no exhibe ninguna de las muy variadas anomalías que directa o indirectamente pueden afectar un acto tan completo como el de dictar una decisión judicial. La complejidad del acto se refleja en la riqueza y complejidad de los cánones que se usan para apreciar sus variados momentos. Son innumerables los modos en que estos cánones pueden ser transgredidos”.-

Por su parte, el Art.359 del C.C. preceptúa: “Cuando el acto es nulo, su nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, si aparece manifiesta en el acto o ha sido comprobada en juicio…”. A este respecto, es de consabida doctrina que el verdadero sentido de esta norma no se puede aprehender si no se la combina con lo dispuesto en el art. 113 del C.P.C. –a ser desarrollado más adelante–, de lo cual se desprende en forma por demás nítida que cada vez que se produzca una oposición entre un acto jurídico y normas de carácter imperativo, la sanción será la invalidez, a menos que se disponga otra consecuencia, sin necesidad de que la ley establezca en forma específica, para cada caso particular, la sanción de nulidad.

Para Cifuentes^[7], hay acto nulo siempre que el vicio sea manifiesto para el juez, por no depender de una investigación de hecho la comprobación del defecto que invalida el acto; la posibilidad de que el vicio sea también manifiesto, con respecto a los terceros interesados, resulta ajena al concepto de acto nulo, como lo demuestra el hecho de que la declaración de invalidez debe declararse, aunque así no ocurra.-

Retornando al caso de nos ocupa, la mentada audiencia del art. 643 del C.P.C. se ha realizado en un instante procesal en que el codemandado JADV se encontraba muerto, lo cual sin lugar a equívocos constituía un impedimento para que el procedimiento se siga llevando adelante, en detrimento de una de las partes y de sus herederos, en su caso. Otro aspecto no menos relevante constituye la situación procesal del codemandado  JADV, atendiendo a que, según las constancias de autos, sin que esto constituya una pre opinión, podría haber gozado en algún momento de la posesión de la res litis, y contaba con expectativas ciertas de salir ganancioso, sea como demandado o como actor en la demanda reconvencional.-

Tenemos así un acto procesal en específico viciado de nulidad: la audiencia llevada a cabo el 14 de diciembre de 2012, cuya acta rola en autos. La ley de forma otorga la facultad privativa al sentenciador de declarar la nulidad de oficio de acuerdo al Art. 113 del C.P.C.: “La nulidad será declarada de oficio, cuando el vicio impida que pueda dictarse válidamente sentencia definitiva, y en los demás casos en que la ley lo prescriba”. Es así que el suscribiente sostiene que ante la circunstancia de la defunción del codemandado, el Ac Quo debió dictar la suspensión del trámite procesal hasta tanto se presenten los herederos en representación del fallecido. En efecto, es sabido que la suspensión de los plazos se produce por resolución judicial, entre otros casos, en los de fallecimiento o incapacidad de alguna de las partes que actuare personalmente, en los de fuerza mayor (conflagración, inundación, incendio, enfermedad repentina, prisión de una de las partes) que hagan imposible la realización del acto procesal, etc, ya que es trivial que la doctrina haya distinguido entre plazos procesales susceptibles de suspensión o de interrupción. A este respecto, "Suspender —dice PODETTI— implica privar temporariamente de efectos a un plazo, inutilizar a sus fines, un lapso del mismo”.

Casco en la obra citada refiere en la apostilla del Art. 113 del C.P.C. que la nulidad de oficio habrá de declararse cuando el vicio impida que pueda dictarse válidamente sentencia definitiva, lo que se dará cuando se viole el Art. 16 de la Constitución, que consagra el Principio de la defensa en juicio de los derechos de las personas, la cual, a criterio del jurista, debe darse en el marco de un “debido proceso” (duet process of law), siendo su violación la máxima nulidad posible, la cual debe ser declarada de oficio por los jueces o tribunales al tomar conocimiento de ello por cualquier motivo o razón.

Si bien en el caso de autos existe una sentencia definitiva, no es menos cierto que la misma es consecuencia mediata del acto procesal viciado, circunstancia que obliga a esta judicatura a sostener la pertinencia de la nulidad del acto procesal viciado y de todas y cada una de sus  derivaciones, atendiendo a que no se ha dado participación a los herederos del causante y a la vez demandado en el caso de marras. Dice Maynz, T. I p. 420 “La muerte de la persona obligada debería extinguir la obligación puesto que el hecho de esa persona, una prestación que debe hacer, es lo que constituye su objeto. Pero la Ley ha establecido una ficción en virtud de la cual otras personas, llamadas a recoger los bienes del difunto, son consideradas como continuadoras de su persona y por consiguiente deudoras también de las obligaciones que el difunto tenía. Y lo mismo ocurre en cuanto a la extinción o no de los derechos personales, pero en cuanto a los derechos patrimoniales, vale decir, los derechos reales y de obligación, la Ley admite la misma ficción, haciéndolos pasar a los herederos, considerados como continuadores de la persona del difunto (negritas son agregados).

 

Por otra parte, si sostenemos que la audiencia del Art. 643 del C.P.C. no pudo haberse llevado a cabo por fallecimiento del “codemandado”, esto es, existencia de varios demandados, no es menos cierto que en el caso “sub examine” estamos frente a la presencia de un “LITISCONSORCIO NECESARIO”, que se produce “…cuando la sentencia sólo puede dictarse  útilmente frente a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo tal que la eficacia de éste se halla subordinada a la citación de esas personas… Según ha tenido oportunidad de declararlo la Corte Suprema nacional, el fundamento último del litisconsorcio necesario reside en la exigencia de resguardar el derecho de defensa en juicio de todos aquellos cointeresados a quienes ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sentencia dictada sobre el fondo del litigio (Fallos, 252-375; 256-198)^[8].-

Siendo así como indiscutiblemente lo es, tenemos dos particularidades que convergen en un mismo resultado: la nulidad del acto procesal consistente en la audiencia del Art. 643 del C.P.C., ya que por un lado acaecido el fallecimiento del señor JADV un día antes del día fijado para la realización de la aludida audiencia, el juzgado debió ordenar la suspensión del trámite procesal hasta tanto la relación procesal (litisconsorcio necesario) sea debidamente integrado con los herederos de aquél; de no ser así, como efectivamente ocurrió, corresponde y es obligación del sentenciador declarar la nulidad de dicho acto y de todas sus consecuencias, retrotrayendo el estado procesal a la fijación de una nueva audiencia, atendiendo a que según constancias de autos existe declaración de herederos del extinto coaccionado, con lo que a esta altura de los hechos, se ha subsanado lo que a la integración de la litisconsorcio se refiere. 

Es por ello un requisito indiscutible de la validez de las sentencias judiciales, que sean fundadas y  constituyan una aplicación razonada del derecho vigente, habida cuenta de las circunstancias probadas de la causa, todo ello, bajo sanción de nulidad, que puede ser declarada ex oficio. Ni la potestad discrecional, ni el libre arbitrio dispensan a la magistratura de la exigencia constitucional de fundamentar suficientemente sus pronunciamientos, todo lo cual nos persuade a inclinarnos por amparar la inalterabilidad del principio de defensa en juicio y, consecuentemente, declarar la nulidad de oficio de la audiencia llevada a cabo el 14 de diciembre de 2012, cuya acta rola a fs. 392 de autos y de todas sus consecuencias mediatas e inmediatas, incluyendo la S.D. N° 360 del 24 de diciembre de 2012, disponiendo además retrotraer la etapa procesal al escrito obrante a fs.384, en el cual la actora reitera pedido de fijación de audiencia de prosecución, reconduciendo de esta forma el trámite procesal con la realización de una nueva audiencia ajustada al Art. 643 del C.P.C., prevista para este tipo de juicios (interdictos). Finalmente conforme con el principio de fuero de atracción, corresponde remitir estos autos al juzgado que entiende en el juicio sucesorio del codemandado JADV a los efectos de la prosecución procedimental ya explicada precedentemente, atento al Art. 733 del C.P.C. que reza: “El juez de la sucesión es competente para entender en todas las cuestiones que puedan surgir a causa de la muerte del causante, así como en todas las reclamaciones deducidas contra él o que pudieren promoverse contra aquella”.-

Habiéndose declarado la nulidad, corresponde que la Magistratura, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 406 del CPC, dicte resolución substitutiva en reemplazo de la que ha sido conceptuada nula. No obstante, en este caso particular y concreto tal disposición procesal resulta inaplicable por cuanto que, como ha sido dicho, la nulidad no ha sido declarada por vicios de forma o de estructura, que permiten dictar nueva sentencia substitutiva, sino por vicios procesales que no permiten hacerlo por cuanto que, en tal supuesto, el Tribunal estaría incurriendo en el mismo vicio que el incurrido por el Juzgado del Tercer Turno. Es por ello por lo que, en estas condiciones, solamente corresponde disponer el reenvío y la remisión de los autos al Juzgado competente a fin de que tramite la causa conforme el procedimiento establecido para la ejecución de sentencias judiciales y, oportunamente, la falle según corresponde en Derecho.-

Con relación a  las costas de la nulidad soy del parecer que las mismas deben imponerse en el orden causado en virtud de la forma en que ha sido resuelta la cuestión, pues las circunstancias del caso bien pudieron que las partes hayan obrado en la creencia de creerse con derecho. ES MI VOTO.-

A su tuno el magistrado César Cáceres Benítez, dijo: que se adhiere a la opinión del miembro Abogado Luis Femando Royg Benítez, por compartir sus mismos fundamentos.

     POR TANTO, conforme a lo expuesto, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, de la Tercera Circunscripción Judicial de la República, -

          Con lo que se dio por terminado el acto, firmando ante mí los señores miembros, quedando acordada la sentencia siguiente: -

Ante mí:

SENTENCIA DEFINITIVA Nº__________ /16/03.-

          Encarnación,       de septiembre de 2016.-

          VISTO: El mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, de la Tercera Circunscripción Judicial de la República, por mayoría;

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de la resolución en alzada y de las actuaciones que la originaron, desde la fs. 385 inclusive en adelante, y todas las que sean consecuencia de la misma, por los fundamentos expuestos.

2. Disponer el reenvío y, por consiguiente, la remisión de los autos al Juzgado competente, a los efectos expresados en el cuerpo de la presente resolución.

3. Imponer las costas en el orden causado.-

3. Anotar, registrar, sacar copia y remitir copia a Estadísticas.

 Ante mí:

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[1] CASCO PAGANO, Hernán, Código Procesal Civil comentado y concordado, Tomo I, Ed. Ediciones y Arte. Edición, año 2012, pags. 221/222.

[2] VV.AA, Código Procesal Civil comentado, Tomo I, Ed. La Ley paraguaya, año 2012, pág. 297.

[3] FERNÁNDEZ ARÉVALOS, Evelio, MORENO RUFFINELLI, José A., PETTIT, Horacio Antonio. Ob.: «Constitución de la República del Paraguay. Comentada, Concordada y Comparada». T. I. Editora Intercontinental. 2012.

[4] BADENI, Gregorio. Ob.: «Tratado de Derecho Constitucional». T. II. Editora La Ley S.A. 2006.

[5] CASCO PAGANO, Hernán. Ob. «Código Procesal Civil Comentado y Concordado». 5ª edic. Tomo I. Edit. La Ley Paraguaya S.A.

[6] CARRIÓ, Genaro. Ob.: «Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria». Editora Abeledo-Perrot. 1967.

[7] CIFUENTES, Santos y otros. Ob.: «Código Civil. Comentado y Anotado». 3ª ed. act. y ampl. T. II. Editora La Ley S.A. 2011.

[8] PALACIO, Lino Enrique. Obra «Manual de Derecho Procesal Civil» 17ª Ed. Edit. LexisNexis Abeledo-Perrot. Buenos Aires.