RETENCION DE INMUEBLE. El titular del derecho
de retención debe tener un crédito cierto y exigible, en virtud de gastos
efectuados en el inmueble, que
justifique su ejercicio su posesión hasta el pago íntegro de los gastos efectuados en el mismo.
INCONTESTACION DE LA DEMANDA. EFECTOS:
la no contestación de la demanda no acuerda el efecto de tener por reconocidos
los hechos articulados en ella en forma tan absoluta y definitiva como para que
ello baste en todos los casos para relevar a la parte contraria de arrimar
otros elementos de juicio corroborante de sus pretensiones. Queda siempre la
posibilidad de que con la prueba rendida oportunamente se desvirtúe o, al
menos, se modifique el alcance del reconocimiento ficto que resulta de la no
contestación.
DICTAMEN PERICIAL:
En la valoración del dictamen pericial,
el Juez debe evitar tanto del sometimiento incondicional al parecer del perito,
como también el prescindir injustificadamente del dictamen, porque lo que
corresponde en el caso al Juez o Tribunal es aplicar las reglas de la sana
critica para su acertada valoración, de
suerte que para calificar un hecho como demostrado, es preciso la explicación
de las causas determinantes de dicha decisión, es decir no basta con remitirse
o receptar directamente el dictamen pericial como si de una prueba tasada se
tratara, sino confrontada con el
material probatorio existente en el proceso conforme lo establece la normativa
del art. 360 del C.P.C.
ACUERDO Y SENTENCIA Nº
149/13/01.-
En Encarnación,
Paraguay, a treinta días de setiembre de
dos mil trece, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de
Apelación, Primera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros
Abogados, Blas Eduardo
Ramírez Palacios, Wilfrido Clemente Rolón Molinas y Sergio Martyniuk Barán, bajo la presidencia del primero de los
nombrados, ante mí, el autorizante, se trajo a acuerdo el expediente
caratulado: “Walter
Silveira c/ Interfisa Financiera S.A.E.C.A. s/ Retención de Inmueble”, a objeto de resolver los recursos de apelación
y nulidad interpuestos por el Abg. Félix Agustín Ramírez Aranda, contra la S.D.
Nº 2796/2012/01 del 16 de noviembre de 2012, dictada por la Jueza de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg.
Edith Diana Scoscería de Sosa.
Previo estudio de los antecedentes
del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y decidir las siguientes:
CUESTIONES:
LA
SENTENCIA APELADA ES NULA?,
EN
CASO NEGATIVO, SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?
Practicado el sorteo de ley, resultó
el siguiente orden de votación: Martyniuk
Barán, Ramírez Palacios y Rolón Molinas.
A la
primera cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Sergio Martyniuk Barán,
dijo: Que, en el escrito de
expresión de agravios presentado ante este órgano de alzada, el recurrente no
fundamentó el recurso de nulidad interpuesto a fs. 256 y concedido por el
Juzgado. Siendo así y dado que en la sentencia en estudio no se observan
vicios, defectos ni omisiones sustanciales de estructura ni de procedimientos
que autoricen al Tribunal a declarar su nulidad de oficio, corresponde declarar
desierto el recurso de nulidad interpuesto. Es mi voto.
A sus
turnos, los Miembros Abogados, Blas Eduardo Ramírez Palacios y Wilfrido
Clemente Rolón Molinas dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante
por los mismos fundamentos expuestos.-
A la segunda cuestión planteada el Miembro
preopinante, Abg. Sergio Martyniuk Barán, prosiguió diciendo: Que, la Jueza de la instancia precedente,
resolvió: “I.- RECHAZAR, con costas, la
Excepción de Falta de Acción opuesta por la parte demandada, conforme a lo
expuesto en el exordio de la presente resolución. II.- HACER LUGAR, con costas,
a la demanda de retención de inmueble por cobro de mejoras promovida por WALTER
SILVEIRA en contra de INTERFISA FINANCIERA SAECA, y en consecuencia dispóngase
el pago de la suma de GUARANÍES NOVENTA MILLONES QUINIENTOS MIL (GS. 90.500.000)
al señor WALTER SILVEIRA por las mejoras introducidas en la fracción trasera de
superficie 125 mts2, del inmueble finca 26.469 de Encarnación, por parte del
demandado INTERFISA FINANCIERA, dentro del plazo de diez días de quedar firme y
ejecutoriada la presente resolución. III.- ANOTAR,…”.
Que, contra dicho pronunciamiento se alza el representante
convencional de la parte demandada, Abg. Félix Ramírez Aranda, quien expresa
sus agravios en los términos del escrito obrante a fs. 266/267 de autos. Sus agravios
se fundamentan en que la Jueza a-quo
al dictar la sentencia incurrió en arbitrariedad e hizo una mala aplicación del
derecho, manifestando en lo sustancial que el accionante no es propietario de
las mejoras. Que las pruebas periciales producidas en estos autos, refieren en
forma unánime que las construcciones son de vieja data, llegando algunas de
ellas a doce (12) años de antigüedad, y que éstas no pudieron ser introducidas
por el señor Walter Silveira, quien afirma que ingresó en el inmueble en abril
del año 2006 y que todas las mejoras fueron introducidas por él. Que la
antigüedad de las construcciones determinada por los peritos demuestra lo
contrario y que ninguna de las mejoras fueron introducidas por su persona,
actuando de mala fe en su reclamo. Que la Juzgadora jamás tuvo en cuenta estos
hechos y que en esto radicaría la arbitrariedad de su fallo. En base a tales
consideraciones solicita finalmente que este tribunal dicte resolución
revocando la sentencia apelada y, consecuentemente, rehace la demanda
promovida, con costas.
Que, corrido traslado de ley, la parte contraria
presenta el escrito de fs. 269/270 y vlto., mediante el cual solicita a los
integrantes de Cámara se declare desierto el recurso de apelación por no
contener la expresión de agravios una crítica razonada y concreta del fallo
recurrido limitándose a reproducir los argumentos efectuados en primera
instancia, pasando luego a contestar el traslado en forma subsidiaria.
Considero, sin embargo que este Tribunal debe expedirse sobre la cuestión
sometida a su estudio pues, si bien es cierto que el análisis del apelante no
es exhaustivo, sintetiza muy brevemente los motivos para considerar injusta la sentencia,
señalando que la Jueza a-quo no tuvo en cuenta las conclusiones
de los peritos respecto a la antigüedad de algunas construcciones,
circunstancia que la ha conducido a aplicar mal el derecho con grave perjuicio
a su mandante. Por lo expuesto estimo que no corresponde declarar desierto el
recurso de apelación, una sanción muy drástica por cuanto implica de hecho la confirmación
de la sentencia de primera instancia.
Que, al contestar el escrito de expresión de agravios, la
apelada manifiesta que “Financiera
Interfisa S.A.E.C.A.” no ha contestado la demanda y tampoco ha aportado
pruebas al proceso para desvirtuar las afirmaciones hechas por su parte.
Tampoco estableció puntualmente cual es el agravio que le causó la valoración
hecha por la Jueza de la prueba pericial y la incorrecta aplicación del derecho.
Termina peticionando la confirmación de la sentencia recurrida por estar
ajustada a derecho, con costas.-
Que, el 22 de febrero del año 2011 el señor Walter
Silveira promovió la presente demanda de: “Retención
de Inmueble por cobro de Mejoras contra “Interfisa Financiera S.A.E.C.A.”,
reclamando el pago de la suma de Guaraníes noventa y siete millones setecientos
cincuenta mil (G. 97.750.000), por dicho concepto. Sostiene en su escrito (fs.
95/97) que desde la posesión de la fracción de 125 mts2, situada en la
parte del fondo del
inmueble de mayor extensión, individualizado como Finca N° 26.469 en virtud de
la compra que hiciera el 20 de abril del año 2006 (ver contrato privado de fs.
10/12), en el lapso de tiempo de cuatro
años aproximadamente fue introduciendo mejoras en forma progresiva a su
costa. En una demanda señala que procedió a introducir las siguientes mejoras:
construcción de la vivienda con todas sus dependencias, muralla y colocaciones
de rejas.
Que, la falta de contestación de la demanda no significa
necesariamente el reconocimiento del derecho del actor a obtener lo reclamado,
derecho que sólo el Juez podrá reconocer o denegar en la sentencia mediante el
análisis de los elementos de juicio aportados. La pretensión debe hallarse
corroborada por la prueba producida en el proceso. Dicho en otros términos, la
no contestación de la demanda no acuerda el efecto de tener por reconocidos los
hechos articulados en ella en forma tan absoluta y definitiva como para que
ello baste en todos los casos para relevar a la parte contraria de arrimar
otros elementos de juicio corroborante de sus pretensiones. Queda siempre la
posibilidad de que con la prueba rendida oportunamente se desvirtúe o, al
menos, se modifique el alcance del reconocimiento ficto que resulta de la no contestación.
Que, abierta la causa de pruebas, la abogada de la parte
actora ofreció entre otras la prueba pericial, proponiendo al Ing. Civil Emilio
Avalos y los puntos de la pericia (fs. 137 vlto.), los que fueron admitidas por
el Juzgado por proveído del 11 de octubre y disponiendo se corra traslado a la
adversa (fs. 142 vlto.). La parte demandada a fs. 147 adhiere a dicha prueba y
propone a su vez como perito al Arquitecto Fernando Giglioni y los puntos de la
pericia.
Que, por A.I. N° 4448/2011/01 del 30 de noviembre de 2011,
el Juzgado resolvió (fs. 193) admitir la prueba pericial ofrecida por las
partes designando al Ing. Emilio Avalos como perito de la parte actora; al
Arquitecto Fernando Ghiglione como perito de la parte demandada; y al
Arquitecto Luis A. Terwind como perito del Juzgado, decidiendo igualmente
aprobar los puntos de las pericias propuestas por los litigantes.-
Que, el Informe Pericial del Arq. Luis Alberto Terwindt se
encuentra agregado a fs. 204/213 de autos. En el mismo y refiriéndose específicamente
a la caracterización de la edificación, objeto de la litis, señala lo siguiente: “La
Construcción fue realizada por etapas, estimándose la edad aparente de la misma
en 12 y 6 años”. Consigna como “Valor
de la Construcción del sector 1”. (La vivienda, con 12 años de antigüedad)
en la suma de (G. 61.554.207). Y como “Valor
de la Vivienda en el Sector 2” (hall de acceso y galería cubierta con
enrejado en el frente) en la suma de (G. 29.036.730).-
Que, a petición de la parte actora, el Juzgado fijó
audiencia por proveído del 12 de abril de 2012 (fs. 230) a fin de que el Perito
del Juzgado (Luis A. Terwindt), comparezca a objeto de brindar explicaciones
sobre la pericia realizada por su parte. Preguntado en la audiencia si qué
criterios técnicos utilizó para establecer la antigüedad del Sector 1 de la vivienda
y, que parámetros siguió para llegar a la conclusión de que la Vivienda fue
construida por etapas. En la referida ocasión el Perito respondió con respecto
a la antigüedad de la construcción que se había basado en la experiencia que
tiene en obras y el tiempo que lleva haciendo tasaciones. Que arribó a la
conclusión que en el Sector 1 la construcción fue por etapas basándose en el
sistema constructivo y el tipo de materiales utilizados, el tipo de cerámica
utilizado, el enmohecimiento del techo, las aberturas de las épocas anteriores
eran distintas a las de ahora, lo mismo con las rejas. (fs. 234).-
Que, el Perito de la parte actora, Ing. Civil
Emilio J.C. Avalos, por su parte se limita en establecer el tiempo aproximado
de la construcción existente en “…más de
5 años”, sin efectuar ninguna diferenciación o caracterización de la
vivienda. Fija el valor de las mejoras en la suma de G. 86.130.181, acompañando
algunas tomas fotográficas de la casa (fs. 217/222).
Que, finalmente, a fs. 224/228 tenemos el Informe
Pericial del Arq. Fernando Ghiglione, quien el Apartado “Pautas de Evaluación” aclara que por las características de la
construcción, la vivienda se ha construido en tiempos diferentes. La primera
etapa (dormitorios y baños) lo estima en una antigüedad de 15 años
aproximadamente. La Segunda Etapa (cocina, comedor, hall de acceso) en una
antigüedad de 6 a 7 años, lo cual determina un precio diferente para cualificar
el monto de las mejoras, considerando el tiempo de cada una de las etapas.
Evalúa las mejoras de la Primera Etapa en Guaraníes cincuenta y ocho millones
novecientos mil (G. 58.900.000). Y de la Segunda Etapa en la suma de Guaraníes treinta
y dos millones cuatrocientos mil (G. 32.400.000).
Que, el art. 1826 del Código Civil expresa: “El obligado a restituir una cosa podrá
retenerla cuando le correspondiese un crédito exigible en virtud de gastos
efectuado en ella, o con motivo de daños causados por dicha cosa” (Primera
Parte).-
Que, entre los requisitos para que se pueda ejercer el
derecho de retención se encuentra el siguiente: La existencia de un crédito,
líquido o no, contra quien demanda la restitución. El titular del derecho de
retención debe tener un crédito cierto y exigible que justifique su ejercicio.
Que, en presencia de una cuestión científica o
técnica, el Juez se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos para
verificar hechos y determinar sus condiciones especiales. El perito aparece como
productor de la convicción del Juez. Es una ayuda técnica que suministra al
Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de
ciertos hechos para una mejor apreciación de los mismos para resolver ciertos
procesos.-
Que, establecer la antigüedad de las mejoras constituía un
presupuesto necesario para la aplicación, por parte de la Jueza, de las normas
jurídicas que regulan la cuestión planteada en el proceso, pues mediante ella es
posible determinar si fueron todas ellas introducidas por la parte actora,
teniendo en cuenta que su escrito de demanda sostiene que a partir del 20 de
abril del año 2006 procedió a realizar las mejoras en su totalidad y a su
costa, que fue en un lapso de cinco (5) años de acuerdo a la fecha en que fue
promovida la demanda: en febrero del año 2011.-
Que, habiendo dos peritos (entre ellos el del Juzgado)
determinado que existen construcciones que tienen más de 12 años de antigüedad,
resulta obvio que esas mejoras no fueron introducidas por el actor ya que el
mismo reconoce que entró a ocupar el terreno en abril del 2006. Con relación al
perito de la parte actora (Ing. Civil Emilio Avalos), cabe resaltar, en primer
término, que entre los puntos de la pericia no estaba establecido por la apoderada
del actor: establecer la antigüedad de las mejoras, pero no obstante ello, el
experto determinó la antigüedad de la construcción en “…más de 5 años”.
Que, si bien es cierto que el Juez tiene la facultad de
valorar el contenido de los dictámenes y separarse de sus conclusiones si las
estima que son inverosímiles, ineficaces o nulos por cualquier causa; también
es cierto que si son debidamente fundamentadas, claras, precisas y convincentes
y cumplen los requisitos para su validez y eficacia probatoria, el Juez debe
fundar su sentencia en el dictamen o los dictámenes de los peritos.
Que, el Juez debe esgrimir argumentos o motivos serios
para rechazar las conclusiones de los dictámenes. En el caso en estudio, la Jueza
a-quo tuvo en cuenta solamente un
aspecto de las conclusiones de los peritos: la avaluación hecha de las mejoras
para establecer el valor de las mismas. Pero omitió olímpicamente considerar lo
relativo a la antigüedad de las construcciones, un tema de suma importancia
para resolver el juicio en forma justa, pues la antigüedad permite tener por
acreditado qué mejoras introdujo el señor Walter Silveira y cuáles no. Un
presupuesto ineludible para aplicar el derecho.-
Que, salvo el perito del Juzgado, las conclusiones de los
demás peritos no establecen en forma precisa el valor de las mejoras antiguas y
de las más recientes, por lo que soy del parecer que la pretensión de la actora
debe ser acogida en esta instancia pero en forma parcial, dejándola reducida al
50% del monto de la condena de primera instancia.
Que, acreditada la calidad de acreedor por dicho importe del
poseedor del inmueble, el señor Walter Silveira está habilitado para ejercer el
derecho de retención en la forma efectuada, lo que evidencia que el mismo no
fue ejercido de mala fe.
Que, por las razones expuestas precedentemente, soy del
parecer que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar al
derecho de retención por cobro de mejoras planteado en autos, pero modificándola
en cuanto al monto de la condena el cual debe ser reducido de conformidad con
las probanzas arrimadas al proceso, dejándolo establecido en la suma de Guaranies
cuarenta y cinco millones doscientos cincuenta mil (G. 45.250.000), con costas
a la perdidosa. Es mi voto.
A
su turno el Miembro Abogado, Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, expreso mi disenso con el voto del colega
preopinante, y me adelanto a expresar mi voto por la confirmación del fallo
recurrido, por los siguientes fundamentos.-
a) Falta
de contestación de la demanda:
de acuerdo a las constancias de autos, la parte demandada, Interfisa Financiera
S.A.E.C.A. no contestó la demanda incoada en autos; en efecto, la parte
demandada planteado a fs. 103/109 de autos la excepción de falta de acción como
artículo de previo y especial pronunciamiento, habiendo sido desestimada por el
A.I. N° 2141/2011/01 del 06 de julio de 2011 (cfr. fs. 123), luego de lo cual
mediando pedido de decaimiento del derecho para contestar la demanda por parte
de la representante convencional de la parte actora (cfr. fs. 125), el Juzgado
providenció la petición en los siguientes términos: “En cuanto a la solicitud de dar por decaído el derecho estese a lo
dispuesto por el art. 145 del C.P.C. Notifíquese por cédula” (cfr.
providencia de fs. 126), la que una vez notificada en la forma prevista (cfr.
fs. 127), la parte demandada consintió la pérdida del derecho a contestar la
demanda, esto es, tomando en cuenta la normativa del art. 145 del C.P.C. que
establece: “Carácter: Los plazos legales y judiciales son perentorios e
improrrogables para las partes. Vencido un plazo procesal, el Juez dictará la
resolución que corresponda. Los plazos perentorios fenecerán por su solo
transcurso, sin necesidad de petición de parte ni declaración judicial”.-
Que, determinado como está la pérdida o decaimiento del
derecho de la parte demandada para contestar la demanda, surge ineludible el
análisis de los efectos de la incontestación de la demanda. Desde ya cabe
expresar que la falta de contestación de la demanda conlleva la presunción juris tantum de la verdad de los hechos pertinentes y
lícitos invocados en la demanda; y en cuanto a los documentos se tendrán por
reconocidos o recibidos según el caso (cfr. art. 235 del C.P.C.). Al respecto
cabe hacer notar que el hecho fundamental alegada en la demanda es que el
accionante señor Walter Silveira desde la adquisición del inmueble objeto de la
presente litis en fecha 20 de abril de 2006 tomó posesión inmediata del mismo
procediendo a realizar las mejoras existentes en el predio en cuestión. Esta
afirmación que vertebra la acción promovida nunca fue negada por la parte
demandada y surge entonces más que evidente que la presunción opera con toda su
fuerza, a condición obviamente que sea corroborada por otras pruebas en el
curso del juicio.-
Que, por otra parte la prueba instrumental adjuntada con
la demanda, que en el caso está compuesta por una serie de comprobantes de pago
por materiales de construcción y recibos por trabajos realizados por terceros,
y comprobantes de pagos por agua potable,
energía eléctrica y servicio telefónico que datan –los más antiguos
desde el mes de mayo del año 2006 en adelante y corresponden a obras materiales
realizadas en la res-litis y mejoras
significativas, al no ser cuestionadas por la parte demandada deben ser tenidas
por reconocidos (art. 235 del C.P.C.) ante el silencio de la parte demandada,
salvo prueba en contrario (por inversión de la carga de la prueba a cargo de la
parte accionada), que en el caso de autos no fue desvirtuada convenientemente.
Consecuentemente de las pruebas instrumentales glosadas a estos autos surge
procedente la pretensión de la parte actora en cuanto justifica la presunción
la existencia de las inversiones realizadas en la res-litis que son objeto de los reclamos en autos.
Que, las mejoras de referencia, sin embargo son
corroboradas como realizadas por el actor por medio de la prueba testifical
rendida en autos por: El señor Cecilio Montero Ortellado (cfr. fs. 152) quien
expresó que el actor compró la fracción de terreno de referencia hace cinco
años (año 2006); que las mejoras que realizó en dicho inmueble el actor son:
machimbre, muebles, maderamen “él tiene
una casa ahí que él mandó hacer con todo lo que la casa tiene, el constructor
me contrató a mí para hacer la divisoria (sic)”; El señor Ildo Ignacio
Acuña Rivas (cfr. fs. 153 de autos) quien se expresó en similares términos al
referir que el accionante ingresó en la res-litis
en el año 2006, que el inmueble de referencia no fue poseído por otra persona y
que “fue construido por él, él mandó
construir toda esa parte (sic); …y él lo que hizo fue la casa, él empezó la
casa y terminó y sigue viviendo allí, desde los cimientos… (sic)”; La
señora María Estela Fleitas de Wander (cfr. fs. 154) quien refirió que el actor
se encuentra en el res-litis hace 5
años más o menos (la declaración testifical se prestó en el año 2011); que
solamente él poseyó el inmueble, desde que se hizo la casa él está ahí; refirió
también cuanto sigue: “y yo le vendí
machimbre y eso, puso rejas y la casa él puso completo, el hizo desde el
cimiento, electricidad, no es muy grande, una casa de material (sic)”,
refirió también haber vendido los materiales de construcción al señor Walter
Silveira: “desde el cimiento, piedra,
cemento, arena, ladrillo, cable para electricidad, machimbre, (y) que le consta
personalmente porque él se iba a comprar los materiales de mi negocio y le
conozco porque suelo pasar por allí (sic)”; la misma testigo compareció a
reconocer los documentos que se hallan glosados a fs. 29/32 y 35/37, según
consta en el acta de fs. 155 de autos. El testigo señor Cayetano Fernández
Marín (cfr. fs.156) expresó que tiene conocimiento de que el accionante señor
Silveira introdujo mejoras en la res-litis
al expresar: “si, cuando yo me iba porque
él tenía una Mitsubishi y yo iba a auxiliarle con su vehículo veía que estaba
haciendo cimientos y otras cosas, veía materiales y hombres trabajando en ese
lugar (sic)”; y al serle exhibidas la fotografías obrantes a fs. 81/94
expresó que: “si, ahora en los últimos
tiempos que yo trabajo con él por el Toyota Noha que tiene vi que está así (las
mejoras), porque hace 5 años la casa estaba construyendo, antes no estaba así, era
puro construcción (sic)”; la testigo Jacilda Virginia Aranda de Fernández
(cfr. fs. 157) expresó entre otras cosas que el accionante señor Walter
Silveira hace como 5, 6 años que estaba construyendo y desde la época en que se
mudó allí (en la res-litis) estaba
construyendo en el lugar de la casa donde está viviendo; estos los testigos han
dado razón suficiente de sus dichos.-
Que, en oportunidad del diligenciamiento de la prueba de
reconocimiento judicial cuya actuación consta a fs. 166 se constató la
existencia en el inmueble de las mejoras referenciadas en la demanda.
Que, en contraposición de las pruebas testificales
ofrecidas por la parte demandada, ésta se limitó a tentar hechos referentes a
la existencia de un gravamen de hipoteca sobre la finca sobre el cual se
encuentran las mejoras reclamadas en autos por la parte actora, como asimismo
la circunstancia demostrada por instrumento público (expediente de la ejecución
hipotecaria) referentes a la subasta de la finca, la cesión de los derechos del
adquirente en la subasta a favor de tercera persona y referente a las mejoras
existente al tiempo de la formalización de la garantía real de hipoteca que
gravó la Finca en cuestión sobre el cual se encuentran asentadas las mejoras
reclamadas en autos. En este sentido el testigo Marcelo Bogado (fs. 139) al
contestar la pregunta que se le formuló en el acto de su declaración: “Diga el testigo si sabe en qué fecha fue a
verificar el inmueble, la Finca Nº 36.469, objeto del presente juicio”,
dijo: “exactamente no recuerdo, el año
pasado octubre, noviembre fue”, esto remite a la conclusión de que el
mencionado testigo en el mejor de los casos conoce la res-litis desde el mes de octubre o noviembre de 2010, es decir en
forma reciente y las puede aportar su conocimiento respecto a la antigüedad de
las mejoras allí existentes; el testigo Carlos Salinas Enciso (fs.140) siendo
funcionario de la empresa demandada no aportó significativos datos respecto de
las mejoras existentes en la res-litis;
cabe mencionar en este punto que la hipoteca que grava la finca en la cual se
encuentran asentadas las mejoras de referencia fue formalizada el 25 de abril
del año 2008, es decir muy posterior a la fecha que alegó el actor haber
ingresado en el inmueble y de haber construido en el mismo predio las mejoras
existentes conforme lo refirieron los testigos Cecilio Montero Ortellado (fs.
152) Ildo Ignacio Acuña Rivas (fs. 153) señora María Estela Fleitas de Wander
(fs. 154) Cayetano Fernández Marín (fs.156) Jacilda Virginia Aranda de
Fernández (fs. 157).-
Que, con relación a la prueba pericial ofrecida por la
parte actora (cfr. fs. 136/137) y diligenciada en autos, por la inclusión de la
parte demanda en los puntos de la pericia (cfr. fs. 147) del punto: “Determinar al menos en forma aproximada la
antigüedad de las mejoras citadas y valuadas en los puntos a) y b), que fueron
aprobados por el A.I. Nº 4448/2011/01 del 30 de noviembre de 2011, cabe
observar que la inclusión de un punto de la pericia propuesto por la parte
demandada en los términos que expone la normativa del 346 inc. b) del C.P.C.,
no ha seguido el procedimiento indicado para el caso, es decir del punto
adicional o diferente de la pericia propuesto por la parte no oferente de la
prueba (la demandada) no se corrió traslado a la parte oferente (actora) para
que se pronuncie sobre el punto propuesto, y no obstante ello y a pesar de la
omisión el Juzgado aprobó el punto adicional de la pericia propuesto por la
parte demandada. Pero como quiera que sea, el caso es que los tres peritos se
expidieron sobre la eventual o aproximada antigüedad de las mejoras, a saber.
El Arq. Luis Alberto Terwindt (fs. 204/213) de autos, en la parte de observación
(fs. 206) expresó: “…la construcción fue realizada por etapas, estimándose la edad
aparente de la misma en 12 a 6 años respectivamente)” y divide la
cuantificación de las mejoras en dos grupos conforme a la aludida antigüedad;
concluyendo con que el valor total de las mejoras asciende a la suma de G.
90.500.00. El Ing. Emilio J.C. Avalos R., en su informe pericial de fs. 217/223
refiere en la descripción de la construcción existente (cfr. 218) cuanto sigue:
“tiempo aproximada de la construcción más
de 5 años” y estima como valor de
las mejoras en G. 86.130.181 y el Arq. Frenando Ghiglione en su dictamen de fs.
224/228 de autos refiere en su dictamen pericial: “…se aclara además por las características de la construcción, la misma
se ha construido en tiempos diferentes, la primera etapa consistente en:
dormitorios y baños, se estima una antigüedad de 15 años aproximadamente, y la
segunda etapa consistente en, cocina comedor hall de acceso, con una antigüedad
de seis a siete años…” y estima el valor de las mejoras existentes y
constatadas en la suma de G. 90.300.000.
Que, conforme reza la normativa del art. 360 del C.P.C.,
referente a la fuerza probatoria del dictamen pericial, establece: “La fuerza probatoria del dictamen pericial
será apreciada por el Juez teniendo en consideración la competencia de los
peritos, la conformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos
en que se funden y las demás pruebas y elementos de convicción que la causa
ofrezca”. Al respecto no existe ninguna objeción con relación a la competencia
de los peritos pues son según el caso profesionales arquitectos e ingeniero, en
cuanto a la conformidad de sus opiniones, respecto a la antigüedad de las
mejoras existentes en el inmueble de referencia, no existe coincidencia pues
cada uno atribuye como antigüedad a parte de las mejoras de 12 a 6 años, otro a
más de 5 años y el otro a más de 15 años, la diferencia es significativa como
puede verse, sin embargo la interrogante obligada es cómo arribaron los peritos
a tales conclusiones tomando en cuenta que en respectivos dictámenes no consta
el procedimiento científico empleado para la determinación de las antigüedades
de parte de esas mejoras, o lo que es lo mismo y en palabras de la normativa
precedentemente mencionada, en qué principios científicos se fundan los peritos
para arribar a tales conclusiones?. Evidentemente que no se describió ni
mencionó un procedimiento científico aceptable, más que la simple observación de
las mejoras y la experiencia (es lo que refirió el perito Arq. Luís Terwindt a
fs. 234), con lo cual en la determinación de la antigüedad de las mejoras
referidas por los peritos no adquiere mejor ni mayor valor que surge de la
observación propia de los testigos, en cuanto revelan hechos pasados en su
presencia o presenciados por ellos mismos “in
situ”, de suerte que confrontado los expresado por los peritos con los
dichos de los testigos señores Cecilio Montero Ortellado (fs. 152) Ildo Ignacio
Acuña Rivas (fs. 153) señora María Estela Fleitas de Wander (fs. 154) Cayetano Fernández Marín (fs. 156) Jacilda
Virginia Aranda de Fernández (fs. 157) cuyos dichos ya fueron analizados
precedentemente, resulta claro que conforme al sistema de valoración de la sana
critica corresponde otorgar verosimilitud a aquellos testigos que refirieron
que las mejoras existentes en el inmueble de referencia fueron hechas o
introducidas por el actor quien adquirió la fracción de terreno en el año 2006,
siendo dichas mejoras la casa que allí existe que fue construido desde los
cimientos, habiendo expresado incluso la testigo Marìa Estela Fleitas de Wander
(cfr. fs. 154) que solamente él actor poseyó el inmueble, desde que se hizo la
casa completa desde el cimiento y de haberle vendido los materiales de
construcción para el cimiento, piedra, cemento, arena, ladrillo, cable para
electricidad, machimbre, quien (la testigo mencionada) compareció a reconocer
los documentos que se hallan glosados a fs. 29/32 y 35/37, según consta en el
acta de fs. 155 de autos.
Que, es conveniente precisar que la prueba pericial no
tiene como finalidad establecer los hechos, sino valorarlos cuando para ello
resultan imprescindibles conocimientos determinados; los hechos alegan las
partes y quedan verificados por las pruebas en general rendidas en el proceso.
Para nuestro ordenamiento jurídico, el
órgano jurisdiccional en modo alguno está vinculado por el resultado de la
prueba pericial (la que no es vinculante para el Juez) pues de otro modo el
perito pasaría a ser Juzgador, de lo que se sigue –por evidente- que la prueba de peritos constituye un medio probatorio más, proponible por las
partes en la búsqueda y presentación de informes técnicos/científicos
especializados que sirvan para fundamentar sus propias alegaciones y con el
lógico propósito de que el Juez las haga suyas en la sentencia como fundamento
del fallo, pero todo esto no obvia el sistema de valoración probatoria que para
el caso de la prueba testifical se encuentra contenida en el art 360 del C.P.C.
precedentemente transcripto, en este sentido “valorar” una prueba significa formular un juicio de veracidad y
otorgar la credibilidad que merece atendiendo al sistema de valoración
preestablecido en el sistema procesal, que para nuestro sistema es el de la
sana critica en contraposición a la prueba tasada; en la sana critica existe
libertad valorativa por el Juez conforme con las máximas de experiencia que son “juicios hipotéticos de contenido general,
desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de
la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observación se han deducido y que, por encima de esos casos, pretenden validez
para otros nuevos”[1]. Dice GUASP en su
obra que las reglas de la sana crítica “son
los criterios normativos (<reglas>, pero no jurídicas) que sirven al
hombre normal, en una actitud prudente y objetiva (<sana>) para emitir
juicios de valor (estimar, apreciar: <crítica> acerca de una cierta
realidad)”[2].-
Que, en este sentido en la valoración del dictamen
pericial, el Juez debe evitar tanto del sometimiento incondicional al parecer
del perito, como también el prescindir injustificadamente del dictamen, porque
lo que corresponde en el caso que el Juez o Tribunal aplicar las reglas de la
sana critica para su acertada
valoración, de suerte para calificar un hecho como demostrado, es preciso la explicación
de las causas determinantes de dicha decisión, es decir no basta con remitirse
o receptar directamente el dictamen pericial como si de una prueba tasada se
tratara, sino confrontada con el
material probatorio existente en el proceso conforme lo establece la normativa
del art. 360 del C.P.C. (referente a “las
demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca). En este sentido
la jurisprudencia comparada ha expresado: “Los informes periciales, cualquiera
sea su objeto, no obligan ciegamente al
juez a concluir de igual manera, sino en la medida en que los mismos se vean
corroborados por los demás elementos probatorios. C. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala
IV, 11/8/1992, LL 1993-E.257”[3].
En la doctrina nacional se expresa que: “…el
Juez no debe analizar la fuerza probatoria de la pericial aisladamente de las
demás pruebas, sino que debe formar un conjunto coherente, (olido, que lleve a
una conclusión justa que dirima la litis”[4].-
Que, finalmente y en lo que atañe a la falta de contestación
de la demanda, expresa el Prof. Dr. Hernán Casco Pagano: “2.2. El efecto del
incumplimiento de la carga impuesta como imperativo legal es que el silencio,
las respuestas evasivas o la negativa meramente general, podrán estimarse, por
el Juez o Tribunal, como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes
y lícitos y en cuanto a los documentos se los tendrán por reconocidos o
recibidos. Todo lo cual concuerda con el art. 282, 2do. párrafo del C.C., que
dice: “El silencio será Juzgado como asentimiento a un acto o a una pregunta,
cuando exista el deber legal de explicarse, o bien a causa de la relación entre
el silencio actual y la conducta anterior del agente, la manifestación de
voluntad sólo se presume en los casos expresamente previstos por la ley”[5].
La presunción prevista por la ley está contenida justamente en el art. 235 del
C.P.C., en cuanto establece que el silencio (incontestación de la demanda)
podrá estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y
lícitos a que se refieren y en cuanto a los documentos se tendrán por
reconocidos o recibidos en su caso.-
Que, en estas condiciones, corresponde confirmar la
sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la
perdidosa. Es mi voto.
A su
turno, el Miembro Abogado, Wilfrido Clemente Rolón Molinas dijo: Que, se adhiere
a la opinión del Miembro Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios por los mismos
fundamentos expuestos.
Con lo que se dio por terminado el
acto, firmando por ante mí, los Señores Miembros quedando acordada la Sentencia
siguiente:
Ante mí:
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 149/13/01.-
Encarnación,
30 de setiembre de 2013.-
VISTO: El mérito que ofrece el acuerdo precedente y
sus fundamentos, el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción
Judicial de Itapúa, en mayoría.-
RESUELVE
1.- DECLARAR DESIERTO el recurso de
nulidad interpuesto.
2.-
CONFIRMAR, con costas, la S.D. Nº 27996/2012/01 del 16 de noviembre de 2012, dictada por la
Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. Edith Diana Scoscería de Sosa, conforme
a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-
3.- ANOTAR, registrar, sacar
copias y remitir un ejemplar a la Oficina de Estadística del Poder Judicial.-
Ante mí:
Firman los Miembros:
Abg. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, Abg. Blas Eduardo Ramírez
Palacios y
Abg. Sergio Martyniuk Baran
Miguel Ángel Zayas Gutman (Actuario Judicial)
[1] STEIN, F., El
conocimiento privado del Juez, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.,
Madrid, 1990, pág.22.
[2] GUASP, J.,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. II, vol.1º, 2ª parte, M.
Aguilar, editor, Madrid, 1947, pp.647.
[3] KILEMANOVICH, Jorge
L. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado. Tomo I.
Ed. Abeledo Perrot, 5ª Ed., Buenos Aires, 2010, pág. 977.-
[4] IRUN BRUSQUETTI, Luís Et Alter.
Código Procesal Civil de la República del Paraguay
Comentado. Tomo II. Ed. La Ley paraguaya S.A. año 2012, pág. 215.
[5] Casco
Pagano, Hernán. Código Procesal Civil comentado y concordado, tomo I, La Ley
Paraguaya S.A., 8ª Edición, 2008, pág.
445.-
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