Juicio ejecutivo. Inhabilidad de titulo. Cheque no presentado al banco. caducidad de la acción cambiaria. (TApel. 2a. sala)

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 222/12/02

 En la ciudad de Encarnación, Paraguay a diez y nueve días del mes de diciembre del año dos mil doce, estando reunidos en la Sala de Acuerdo del Tribunal de Apelación, Segunda Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Magistrados Abogados Luis Fernando Royg Benítez, Miguel Ángel Vargas Díaz y Guillermo Skanata Gamón bajo la presidencia del primero de ellos, ante mí, la autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: María Dominga Cristaldo Jorge c/ Alfredo Rodríguez Duarte s/ acción preparatoria de juicio ejecutivo, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la S.D. Nº 2342/12/02 dictada el 2 de octubre de 2012, por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del segundo turno, Abg. Fabián Iglesias.-

1. Antecedentes.-

1.1. Que el 8 de mayo del corriente año, se presentó María Dominga Cristaldo Jorge, bajo patrocinio del abogado Alfredo Chamorro Thompson promoviendo acción preparatoria de juicio ejecutivo contra el señor Alfredo Rodríguez Duarte, reclamándole la suma de guaraníes cinco millones cuatrocientos cincuenta mil (G. 5 450 000), en base al documento obligacional cuya copia autenticada luce a fs. 6 y 8 de autos.-

1.2. Por proveído del 30 de mayo del año en curso, se reconoció la personería de la recurrente; se tuvo por iniciado el juicio y se emplazó al demandado a reconocer o negar la firma que se le atribuye, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere se tendrá por reconocida la firma y por auténtico el documento.

1.3. Posteriormente, el 26 de junio del corriente año el Juzgado dictó el A.I N°2648/12/02 por medio del cual hizo efectivo el apercibimiento, tuvo por reconocida la firma y por iniciado el juicio ejecutivo; asimismo, citó de remate al deudor, haciéndole saber que si en el perentorio plazo de cinco (5) días no deduce excepción legítima, se llevará adelante la ejecución, con expresa condenación de costas y decretó embargo ejecutivo-

1.4. El 9 de julio de este año se presentó el Abg. Juan Santos en representación del ejecutado e interpuso excepción de inhabilidad de título en los términos del escrito glosado a fojas 31/32 de autos. De la misma, así como de los documentos acompañados se corrió traslado a la actora, quien lo contestó a través del escrito agregado en la foja 36/38.

1.5. El 2 de octubre, el Juez de la Instancia anterior, dictó la S.D. N° 2342/12/02, por medio de la cual resolvió, entre otras cosas, hacer lugar, con costas, la excepción de inhabilidad de título deducida y consecuentemente, rechazar la ejecución promovida por María Dominga Cristaldo Jorge.

1.6. Contra ésta resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación el 9 de octubre, siendo recibos estos autos en esta instancia el 23 de octubre. El apelante expresó agravios el 5 de noviembre y corrido el traslado respectivo, la parte actora lo contestó conforme a su escrito de fs. 51/52 de autos.-

2. Cuestiones.

2.1. De conformidad con estos antecedentes, el tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

i) ¿Es nula la resolución recurrida?

ii) En su caso, ¿es ella justa?

iii) Pronunciamiento sobre costas.

3.  Recurso de Nulidad.

3.1. A la primera cuestión planteada, el miembro preopinante, Abg. Luis Fernando Royg, dijo: el recurrente no ha interpuesto este recurso y al no observarse vicios u omisiones en el procedimiento que ameriten su tratamiento de oficio, corresponde declararlo desierto, es mi voto.

3.2. A su turno, los conjueces, Abg. Miguel Ángel Vargas Díaz y Abg. Guillermo Skanata Gamón, dijeron: que se adhieren al voto del miembro preopinante por los mismos fundamentos.

4. Recurso de Apelación. Agravios.

4.1. Se agravia la recurrente manifestando, entre otras cosas, que el a quo al resolver no tuvo en cuenta el principio de autonomía, en virtud del cual cada poseedor al transmitir el derecho, no transfiere sólo un derecho anterior sino que recrea la obligación como si el título naciera de nuevo, incorporando una nueva promesa de pago; y siendo así, el que recibe el título tiene siempre la certeza de que recibe un crédito válido de aquel que los transfirió y con derecho a exigir el pago del mismo.-

4.2. Añade, asimismo que a fs. 34/35 de autos obra el mandamiento de intimación de pago y embargo ejecutivo diligenciado por el oficial de justicia, por medio del cual se le intimó al deudor al pago de la deuda, limitándose éste a manifestar que tiene conocimiento de la deuda y que en ese momento no poseía dinero en efectivo para cumplir con su obligación, constituyendo ésta mandamiento suficiente protesto.

4.3. Por su parte, el demandado argumentó que en el caso de autos, la parte actora promovió acción ejecutiva teniendo como base un instrumento que no fue presentado nunca al banco girado, extremo que incluso fue admitido por la ejecutante, y que al no haberse dado cumplimiento a dicha exigencia legal, el documento base de la presente ejecución resulta inhábil, puesto que en tales condiciones, éste no acredita, respecto del beneficiario del cheque, tornándose de ésta manera procedente la excepción deducida.-

5. Análisis de la cuestión.

5.1. Entrando al análisis de la cuestión sometida a estudio, encontramos que en el caso de autos la ejecutante promovió acción preparatoria de juicio ejecutivo contra Alfredo Rodríguez Duarte, presentando como base el cheque bancario de pago diferido N°3384284 emitido el 17 de junio de 2008 a pagarse el 18 de agosto de 2008.-

5.2. El tema aquí gira en torno a determinar si el cheque no presentado en tiempo útil ante el banco girado, así como la falta de comprobación por otros medios fehacientes de su no pago, posee igualmente fuerza ejecutiva.

5.3. Al respecto, cabe recordar que en los arts. 4 y 5 de la ley 805/96 se establecen, entre otras cosas, que los chequees bancarios de pago diferido deben ser presentados al pago dentro del plazo de treinta (30) días siguientes a la fecha de pago; y, que el cheque bancario que presentado en tiempo útil y cuya negativa de pago se acredite conforme a lo dispuesto en el art. 1742 tendrá fuerza ejecutiva por el capital y sus accesorios.-

5.4. En efecto, de las citadas disposiciones se desprende que posee fuerza ejecutiva el cheque bancario presentado en tiempo útil, cuya negativa de pago haya sido justificada. Pero lo que la ley no prevee son los efectos del cheque bancario que no fuere presentado dentro de los treinta días de su emisión, es decir, si se produce o no la caducidad del mismo.-

5.5. Es dable recordar, en este sentido, que el art. 634 del Código Civil establece que los derechos que en virtud de la ley o del acto jurídico constitutivo solo existan por tiempo determinado o deban ser ejercidos dentro del el, no están sujetos a prescripción, sino que caducan por el vencimiento del plazo, si no se dedujere la acción o se ejerciere el derecho. En consecuencia, si la norma sustancial ordena que el cheque obligatoriamente debe ser presentado dentro del plazo de treinta días siguientes a la de fecha de pago, somos del parecer que no al ejercer el acreedor el derecho dentro del tiempo determinado, el cheque como orden de pago pura y simple, ha caducado.-

5.6. Ahora bien, establecida la caducidad del cheque cabe determinar si el mismo constituye, o no título ejecutivo, por la vía de la acción preparatoria, específicamente por la del reconocimiento de firmas, como efectivamente se hizo en estos autos. Al respecto, creemos que no, ya que el Código Procesal Civil en su art. 439 establece que podrá procederse ejecutivamente siempre que en virtud de un título que traiga aparejada ejecución se demande por obligación exigible de dar cantidad liquida de dinero, es decir, para que el cheque bancario tenga fuerza ejecutiva directa debe cumplirse los presupuestos requeridos en el art. 5 de la ley 805/96, cuestión que en el caso de autos no ha ocurrido.-

5.7. Así las cosas, partiendo del principio de que la caducidad extingue el derecho, obviamente la caducidad del cheque extingue al mismo como tal, constituyéndolo en un simple instrumento privado para probar eventuales derechos dentro de un proceso de ordinario, y al no reunirse el requisito señalado por el art. 448 inc., f) CPC, tampoco puede dársele el alcance del inc. b) de la misma norma citada, por cuanto que no se trata ya de una obligación pura y simple de dar suma de dinero, sino una promesa de pago caduca, que inhabilita la acción ejecutiva por imperio del art. 439 del C.P.C.

5.8. Finalmente, se puede concluir que la presentación del cheque al banco girado dentro del plazo de ley constituye no sólo condición para la satisfacción del importe por parte de la institución bancaria, sino también el presupuesto necesario para el ejercicio de la acción cambiaria que el tenedor tiene contra  los obligados a sus resultas en defecto de pago. El cheque no presentado en término para su cobro deja de ser título ejecutivo porque no reviste los caracteres previstos en la ley-

5.9. Consecuentemente este Tribunal es del parecer de que corresponde admitir la excepción de inhabilidad de título interpuesta por Alfredo Rodríguez Duarte y rechazar la ejecución promovida por María Dominga Cristaldo Jorge.

5. Costas y honorarios.-

5.1. Las costas de esta instancia se imponen a la apelante, y la regulación de los honorarios queda diferida para cuando estén fijados los valores correspondientes en la instancia anterior.

5.2. A su turno, el Abg. Guillermo Skanata Gamón, dijo: que se adhiere al voto del miembro preopinante, por los mismos fundamentos.-

6. Opinión del Abg. Miguel Ángel Vargas Díaz: al igual que los demás miembros de este Tribunal considero que la resolución apelada deber ser confirmada, con costas, por los fundamentos que seguidamente pasaré a expresar:

 7. Sobre esta cuestión esta Sala ya ha sentado su posición. Ha sostenido, con base en lo dispuesto en el art. 1742 del Código Civil, que el cheque no protestado oportunamente ni presentado al cobro con la constancia de rechazo equivalente al protesto por parte del banco permite igualmente la acción cambiaria contra el librador, una vez reconocida la firma. Pero solamente -y este solamente debe ser puesto en evidencia- contra el librador, porque es la única excepción que la ley permite.-

8. El cheque agregado en la foja 8 no fue protestado, ni contiene la declaración equivalente del banco. Al respecto, el art. 1742 del mismo texto legal es absolutamente claro: solo el cheque debidamente protestado tiene fuerza ejecutiva por el capital y sus accesorios contra los endosantes, puesto que solo respecto del librador se admite la acción sin protesto, como por lo demás, también lo dispone el art. 448 inc. f) del CPC, que se refiere al cheque debidamente protestado.-

9. Finalmente, corresponde que nos preguntemos si cual es la razón de no admitir la citación para el reconocimiento de firmas como protesto. La respuesta es la siguiente: el protesto acredita, simultáneamente, la presentación y negativa de pago, es decir, que presentado el cheque al cobro en el domicilio del girado, no fue pagado. Por eso la citación al endosante no suple la carga cambiaria del portador de presentarlo al cobro en tiempo útil y de acreditar la eventual negativa de pago por los modos previstos en la ley.

 10. Por ello, el título presentado como base la presente ejecución es inhábil y la ejecución debe ser desestimada contra el endosante del mismo. Es mi voto.-

Con lo que se dio por terminado el acto, firmando ante mí los señores miembros, quedando acordado el Acuerdo y Sentencia siguiente:

                        ACUERDO Y SENTENCIA Nº 222 /12/02.-

                                   Encarnación, 19    de diciembre de 2012

VISTO: el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Segunda Sala, de la Tercera Circunscripción Judicial de la República, -

R E S U E L V E:

1. Declarar desierto el recurso de nulidad, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.

2. Confirmar, la S.D. Nº 2342/12/02 dictada el 2 de octubre de 2012, por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del segundo turno, Abg. Fabián Iglesias, por los fundamentos expuestos en el exordio de esta resolución.-

3. Imponer, las costas en esta instancia a la apelante.-

4. Diferir la regulación de regulación de los honorarios queda diferida para cuando estén fijados los valores correspondientes en la instancia anterior.

5. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a Estadísticas.

Ante mí:

Firman los Miembros

Abg. Luis Fernando Royg Benítez, Abg. Miguel Ángel Vargas Díaz y Abg. Guillermo Skanata Gamón

Abg. Natalia Irala (Actuaria Judicial)