jueves, 8 de marzo de 2012

Acción preparatoria

A.I. Nº 50/12/01.-


 Encarnación, 10 de febrero de 2012.

         VISTO: Los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abg. Benjamín Benítez, contra el A.I. N° 2563/11/03 del 03 de agosto de 2011, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Tercer Turno, Abg. Orlando A. Escobar, y;

CONSIDERANDO

         Que, la parte demandada, representada por el Abg. Benjamín Benítez, se agravia contra el A.I. Nº 2563/11/03 del 03 de agosto de 2011, por el cual el Juzgado resolvió: “1.- RECHAZAR, con costas incidente de nulidad de actuaciones, inidoneidad, falsedad material e ideológica de instrumentos, deducido por la parte demanda, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. 2.- ANOTAR,…”.

         Este Tribunal de Apelación entiende:

         Recurso de nulidad: El recurrente no fundamento el presente recurso, no obstante, revisada de oficio la resolución recurrida, no se advierten en ella vicios ni irregularidades graves que ameriten la declaración de su nulidad de oficio. Por lo tanto, corresponde declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por el recurrente.

         Recurso de apelación: Expresa el recurrente que el auto recurrido es arbitrario, incongruente y que carece de sustento legal, dictado en violación de las garantías previstas en la Constitución. A seguir hace referencia a los antecedentes del caso y del presente juicio y señala que su parte, al no tener conocimiento de la acción preparatoria, se presentó a plantear el incidente de nulidad de actuaciones y otros por indefensión, dado que la misma se halla totalmente indefensa en el juicio ejecutivo iniciado en su contra por no haber sido notificada en legal y debida forma de la acción instaurada en su contra, desde la providencia del 07 de diciembre de 2007, obrante a fs. 9 de autos. Refiere asimismo que la cédula de notificación de fs. 22 nunca recibió (se trata de la notificación de inicio del juicio ejecutivo por el que se le intima de pago a su parte y se le cita para oponer excepciones). Así también sostiene que la firma obrante al pie del escrito de fs. 26 de autos fue rellenada por el ejecutante Elías Karpuk L. (se trata del escrito de recusación al Juez y de ofrecimiento de dación en pago del inmueble individualizado como Finca N° 324 del distrito de Coronel Bogado). Aduce que la Abg. Graciela Medina aparece patrocinando a su parte y luego interviene con mandato en representación del ejecutante (según poder general de fs. 47/49), a lo que califica de colusión y concierto para delinquir. Hace referencia al despojo del que fue objeto su parte sin haber contraído ninguna obligación, más adelante señala que el error del Juzgado consiste en rechazar el incidente de nulidad de actuaciones sin valorar los medios de prueba con la sana crítica. Señala que se acreditó la nulidad procesal de la notificación porque no reúne los requisitos para su validez referente al domicilio, entrega y adulteración de los demás documentos, lo cual se halla acreditado con la declaración de los testigos y la confesoria de la demandada, que fueron ignorados por el Juzgado, lo que acarreó la indefensión de su parte, como asimismo de haber omitido el Juzgado considerar las demás pruebas instrumentales, informes, reconocimiento de firmas, indicios y presunciones. Sostiene que la resolución recurrida es errónea porque viola los principios del debido proceso, igualdad procesal entre las partes y formalidad de las notificaciones para su validez, por la nulidad de la notificación de fs. 14 y 22 de autos. En este punto señala que las notificaciones refieren solamente al Distrito de Coronel Bogado sin mencionar el nombre de la calle y otras especificaciones, motivo por el cual sostiene que carece de eficacia como acto procesal válido, y que su parte en ningún momento convalidó dicho acto procesal por no haber tenido conocimiento de la acción incoada. El auto apelado es irregular porque el Juzgado inclinó la balanza a favor del demandante, que incluso dejó sin efecto el embargo ejecutivo transfiriendo a su nombre de modo ilícito, sin causa, la propiedad ajena objeto de un contrato de arrendamiento vigente, por lo que aduce que es deber de los jueces y tribunales remitir las actuaciones al Ministerio Público. Refiere que los testigos que menciona fueron contestes al declarar que la demanda no fue notificada en ningún momento, como asimismo que la demandada firmó documentos en blanco rellenados con posterioridad por el ejecutante, en perjuicio de la señora Irene Duarte Climovich. Hace referencia a la prueba confesoria prestada a fs. 90/91 de autos por el ejecutante, señor Elías Karpuk L., del -que sostiene el apelante- surge que éste no le entregó el dinero a la demandada y en connivencia con la Notaria y Escribana Pública le despojó de su inmueble transfiriendo sin consentimiento y en violación de lo dispuesto en el C.O.J. Expresa que la resolución recurrida sustenta erróneamente la idea de la convalidación del acto procesal sobra le base de documento inhábil obrante a fs. 26 de autos atacado de nulidad, que la presentación del escrito de recusación del Juez Miguel A. Vargas es apócrifo y carente de eficacia jurídica, porque la firma de su parte no se realizó en presencia de la Actuaria, a más de que la ejecutada explicó al Juez en su declaración que no le conoce al citado Magistrado y no tenía motivo para recusar, siendo que la Abogada Medina, en contubernio con Karpuk, presentó dicho escrito de recusación. Asimismo refiere que en el caso no se cuestiona la causa de la obligación, sino que se cuestiona el acto procesal concreto de la notificación irregular, falsedad material e ideológica de documentos y otros, que en este caso se acreditó la deficiencia de las notificaciones practicadas, como asimismo la falsedad ideológica de los instrumentos individualizados en autos por vicios del consentimiento de la voluntad de la demandada, aduce que su parte por más de que sea analfabeta no puede sufrir el avasallamiento en sus derechos y permitir tranquilamente el despojo de sus bienes con la complacencia de la justicia, habiendo sido probados fehacientemente pero ignorados por el juzgador. Concluye solicitando la modificación del auto recurrido y la declaración de nulidad de los actos atacados de nulidad de actuaciones procesales y otros, con costas.
   
          Que, la parte recurrida, representada en autos por el Abg. Luis Fabián Ortellado A., al contestar el traslado de los agravios, refiere que la adversa no ha planteado independientemente el recurso de nulidad, siendo que la fundamentación es confusa por lo que cuesta determinar si se pretende la nulidad del fallo o su revocación, por lo que pide el rechazo del recurso de nulidad conforme a los fundamentos que expone al tratar el recurso de apelación, en este sentido refiere que el apelante se ha limitado a repetir argumentos expuestos en la anterior instancia y sus agravios distan largamente de la crítica razonada requerida para la procedencia formal del recurso, por lo que solicita se declare desierto el recurso de conformidad a lo dispuesto  por el art. 203 inc. a) del C.P.C. con costas. Al contestar subsidiariamente los agravios de la contraria expresa que resulta falso lo expuesto por el recurrente en cuanto a la valoración probatoria, ya que los elementos aportados nada han probado sobre la existencia de las nulidades denunciadas, siendo evidente en autos la extemporaneidad del planteamiento, así como su total improcedencia. Los testigos a los cuales hace referencia no tenían conocimiento personal de ninguno de los supuestos expuestos por el incidentista, sino que todos al ser preguntados sobre el tema han señalado que lo que habían relatado al Juzgado era por comentarios que hizo la señora Irene Duarte, es decir no percibieron por sus propios sentidos los hechos relatados, sino que son testigos de “oídos” cuyo valor probatorio es escaso. En cuanto a las firmas realizadas por la señora Irene Duarte, obrantes en autos, en especial la agregada a fs. 26, la misma ha señalado que le pertenece de puño y letra, en este sentido la misma ha reconocido su firma de (fs. 92) en un acto ofrecido por el propio incidentista, por lo cual la aseveración posterior de que la misma firmaba varios documentos en blanco resulta inconducente, al no estar respaldada por ningún “principio de prueba por escrito”, siendo éste un requisito ineludible para demostrar una supuesta falsedad de intención, según lo requiere coactivamente el art. 402 del C.C. Por otra parte refiere que la Abg. Graciela Medina jamás tuvo intervención en el presente juicio por la parte actora, quien ha sido patrocinada por las Abogadas Mirta Colmán y Carlos Gómez, además de la representación actual, por lo cual el hecho de que en algún momento el Señor Elías Karpuk le haya otorgado poder, resulta totalmente superfluo e inconducente. En tales circunstancias, la demandada no puede alegar desconocimiento del presente proceso e indefensión alguna, por ser falso y carecer de todo sustento probatorio, y cualquier posible y negada nulidad ha quedado convalidada con las actuaciones de la propia incidentista, por lo cual el incidente planteado necesariamente debía ser rechazado, estando la actuación del Juzgado plenamente ajustada a derecho, debiendo confirmarse el fallo recurrido, con costas.
         
         Que, del análisis de los agravios expuestos por la parte recurrente, cabe expresar preliminarmente el principal fundamento para solicitar la nulidad del fallo, consistente en el hecho de que el Juzgado no ha admitido el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la parte demandada en la anterior instancia, bajo el fundamento de que la cédula de notificación de fs. 14 y 22 de autos (por la cual se le cita a la demandada para el reconocimiento de firma y para oponer excepciones) jamás recibió la ejecutada y, por ende, se le privó de ejercer su defensa en juicio, al respecto corresponde precisar que en el primer caso, de la citación para el reconocimiento de firma en el ámbito de la etapa preliminar de la preparación de la acción ejecutiva, no corresponde practicar la notificación por cédula de aviso a tenor de lo que dispone el art. 137 y 138 primer párrafo del C.P.C., de lo que se sigue que la cédula de notificación de fs. 14 de autos fue practicada conforme a derecho, por haber sido diligenciada con la “hija” de la demandada, quien al plantear el incidente de nulidad expresó que al tiempo de practicarse la referida notificación estaba ausente, hecho éste que en el curso de la tramitación de la incidencia fue justificado con la prueba testifical prestada por los señores Julia Elizabeth Rossi de Rodríguez (fs. 81/82), Eduvigis Villalba (fs. 83/84), Melania Damilda Molinas de Villalba (fs. 85) y Graciela Eva Molinas (fs. 86/87), quienes al responder al preguntado (de fs. 78/80) N° 14, que dice: “Diga el testigo, si tiene  conocimiento, que el día 19 de febrero del 2010, aproximadamente a las 9:45 donde se encontraba Marta Duarte hija de la demandada”, expresaron respectivamente: “Ella estuvo viviendo con sus tíos en Asunción y en ese tiempo ella estaba viviendo allí”. “En el año 2008 se traslada a la ciudad de Asunción, se fue junto a sus abuelos y volvió en el 2011, para entrar en el colegio porque es menor de edad”, “No se encontraba en su casa”; Ella suele viajar siempre a Asunción y usualmente no suele estar por ciertos periodos”. Vale decir que el hecho expresado en el acta del diligenciamiento de la cédula de notificación de fs. 14 de autos, resulta inexacto al expresar el Ujier que fue “recibido por Marta León Duarte, hija de la Sra. Irene Duarte Climovich, no quiso firmar, en el mismo se comprometió a entregar la presente cédula…”.  La cuestión resulta aún más complicada a estar por el hecho de que la cédula de notificación de fs. 14 de autos no especifica el lugar exacto en donde fue practicada, es decir el domicilio exacto, puesto que solo menciona la “ciudad de Coronel Bogado”, que como es sabido se trata de un Distrito, a más de que la ciudad de Coronel Bogado tiene calles con nombres y números de casa, puesto que se trata de un Distrito con cerca de 17.000 habitantes y con una población urbana de 9388 habitantes (datos que corresponden al Censo de población del año 2002), lo cual da la pauta de la alta densidad poblacional de la ciudad de Coronel Bogado, resultando inadmisible que la notificación se practique tomando como dato únicamente la ciudad, siendo que dicha ciudad está urbanizada, dividida en manzanas, con nombre de calles y números de viviendas, que fue soslayado en este caso, conforme surge de la forma como se pretendió practicar la notificación a la demandada en este juicio de la providencia de citación para el reconocimiento de firmas (proveído del 07 de diciembre de 2007). Este hecho también resultó probado en la presente incidencia, al responder los citados testigos el preguntado N° 16: “Diga el testigo si sabe o tienen conocimiento del nombre del barrio, de la calle y el número de la misma donde vive Irene Duarte Climovich”, ellos dijeron respectivamente: “El barrio San Antonio, la calle Mariscal Estigarribia, la calle 615” (sic), “ella vive en el barrio San Antonio, calle Mariscal Estigarribia N° 615 de la ciudad de Coronel Bogado”; “Vive en el barrio san Antonio sobre la calle Mscal. Estigarribia el número de la casa es 615”; “Sí barrio San Antonio, la calle mariscal Estigarribia, la municipalidad le dio el nuevo número que es N° 615”, de lo que se sigue que estas circunstancias, de haberse mencionado, y haberse practicado la cédula de notificación con una persona menor de edad y ausente en el momento de la supuesta notificación, como asimismo la falta de designación del lugar exacto del practicamiento de la cédula impugnada de fs. 14 de autos, sin dudas que adquieren trascendencia en este proceso, por cuanto que cercenan el constitucional derecho a la defensa en juicio por haber impedido a la demandada presentarse a la citación para el reconocimiento de la firma inserta al pie del pagaré obrante en autos, como asimismo de ejercer a continuación el control del debido proceso, lo cual en un estado de derecho resulta absolutamente inadmisible por violar un derecho humano como lo es el derecho a la defensa en juicio de las personas, previsto en el art. 8.1 de la Ley N° 1/89 “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en concordancia con la normativa de art. 16 de la Constitución Nacional que reza: “De la defensa en juicio: la defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por los Tribunales y Jueces competentes, independientes e imparciales”. Si bien es cierto que en el curso de la tramitación de las incidencias planteadas en autos, la demandada reconoció las firmas obrantes al pie de los pagarés obrantes a fs. 5 de autos (cfr. fs. 92 de autos – Absolución de posiciones de la demandada), ello no impide valorar la regularidad procesal del trámite procesal y los actos jurídicos procesales cumplidos en autos, que tiene la virtualidad ex ante, de cercenar el derecho a la defensa en juicio, por impedir a la demandada ejercer sus derechos, como ser: de decir en el acto del reconocimiento de la firma para el cual fue citada por el proveído de fs. 9 de autos, que desconoce el contenido de los pagarés por haberlos firmado en blanco y, en su caso, -y esto es lo realmente grave- de haberle cercenado el derecho a ejercer u oponer las defensas (excepciones) que le pudieran corresponder en la fase controvertible del juicio ejecutivo, toda vez que la cédula de notificación de fs. 22 de autos adolece de los mismos defectos señalados con relación a la cédula de notificación de fs. 14 de autos, por lo cual amerita la procedencia del incidente de nulidad de actuaciones a partir de la cédula de notificación de fs. 14 de autos inclusive, la que debe repetirse inexorablemente a los fines de reencauzar y otorgar regularidad al presente proceso en preservación del derecho constitucional a la defensa en juicio de la demandada, correspondiendo, en consecuencia, así declarar revocando el auto recurrido en todas sus partes.

         Que, no se soslaya que la parte demandada en su exposición de agravios asegura haber firmado los pagarés de fs. 5 y el escrito de fs. 26 “en blanco”, y que fueron rellenados con posterioridad, lo que le hace sostener que “le hizo firmar sin intención, libertad y consentimiento”, es decir, se alega la firma de dicho escrito bajo vicios del consentimiento, lo cual constituye una cuestión que excede sin dudas los trámites del juicio ejecutivo y que merece un escenario más amplio para la investigación y/o dilucidación de lo que dispone el art. 402 del Código Civil: “Los instrumentos privados pueden ser firmados en blanco antes de ser redactados, y en tal caso, harán fe, una vez rellenados y reconocidas las firmas. El signatario podrá, sin embargo, oponerse al contenido del documento, probando que no tuvo la intención de declarar lo que se consigna, o de contraer las obligaciones que resultan de él. No bastará el dicho de los testigos a menos que existiere principio de prueba por escrito…”, ameritando el juicio de conocimiento ordinario de amplio conocimiento, desde que en el caso no cabe en este tipo de proceso estudiar la causa de la obligación. Por otra parte, resulta llamativa la respuesta del ejecutante al prestar la prueba confesoria a fs. 90/91, al responder a la posición N° 20, que expresa: “Confiese el absolvente como es verdad, que Irene Duarte Climovich, no le adeuda suma de dinero”, el absolvente dijo: “No, la señora me debía”, lo cual torna dudosa la acción incoada en autos, fundado en la extinción de la obligación reclamada en autos admitida por el propio ejecutante.

         Que, toda articulación nulitiva requiere la alegación y prueba de que los presuntos vicios denunciados produjeron un perjuicio cierto e irreparable, ya que la mera invocación de haberse quebrantado las formas del juicio resulta irrelevante e insuficiente para la finalidad perseguida, la nulidad procesal no procede por sí misma, es imprescindible que exista un perjuicio imposible de reparar de otro modo que con su declaración. No hay nulidad sin perjuicio, sin daño, no es posible alegar la nulidad por la nulidad misma. El art. 296 del C.C. establece: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos”. A este respecto, valga citar aquí al maestro  Eduardo J. Couture que sobre el particular expresó: “El acto procesal es una especie dentro del género del acto jurídico. Su elemento característico es que el efecto que de él emana, se refiere directa o indirectamente al proceso…”. El procedimiento es una sucesión de los actos, los actos procesales tomados en sí mismos son procedimientos y no proceso. En otros términos: “el procedimiento es una cuestión de actos, el proceso es la sucesión de esos actos apuntados hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia es el grupo de esos mismos actos unidos en un fragmento de proceso, que se  desarrolla ante un mismo Juez” (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, pág. 201-202). Queda claro entonces que los actos jurídicos procesales son aquellos que se realizan dentro de un proceso, y cuyos protagonistas son las partes, el Juez, los órganos auxiliares de la justicia y, a veces, los terceros. Lino Palacios en su obra “Derecho Procesal Civil”. Tomo IV, pág. 141, expresa: “Los actos procesales se hallan afectados de nulidad, cuando carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad a la cual están destinados”. En el caso de autos, la parte demandada/ejecutada/nulidicente, no ha tenido la oportunidad de intervenir desde la preparación de la acción ejecutiva, ni de  articular o deducir algún tipo de defensa y/o de atacar de nulidad los defectos procesales de los que estuvo en desconocimiento por el defecto de las cédulas de notificación de fs. 14 y 22 de autos, por lo que la nulidad de dichos actos procesales y todas las actuaciones y resoluciones consecuentes debe ser declarada en esta instancia, retrotrayendo el proceso al proveído del 07 de diciembre de 2007, de fs. 9 de autos, quedando así revocado, con costas, el auto recurrido.-

         POR TANTO, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa;

RESUELVE

          1.- DECLARAR DESIERTO el recurso de nulidad interpuesto por el recurrente.

         2.- REVOCAR, con costas, el A.I. Nº 2563/11/03 del 03 de agosto de 2011, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Tercer Turno, Abg. Orlando A. Escobar, conforme a los fundamentos expuestos y, en consecuencia;

         3.- DECLARAR la nulidad de las cédulas de notificación de fs. 14 y 22 de autos, como asimismo la nulidad de todos los actos procesales y resoluciones que sean su consecuencia, quedando retrotraído el proceso al proveído del 07 de diciembre de 2007, de fs. 9 de autos.

         4.-  ANOTAR y registrar.


Ante mí: