Privación de eficacia jurídica

A.I. Nº36/12/01.-


 Encarnación, 7  de febrero de 2012.-

         VISTO: El recurso de apelación interpuesto por el señor Yoichi Marcelo Sasahara Atagi, bajo patrocinio de la Abg. María Dolores Carballo Bianchetti, contra el A.I. N° 4045/11/03 del 08 de noviembre de 2011, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Tercer Turno, Abg. Orlando A. Escobar, y;

CONSIDERANDO

         Que, por el auto recurrido el Juzgado resolvió: “1.- RECHAZAR la acción de Privación de Eficacia de cheques opuesta por el Sr. YOICHI MARCELO SASAHARA ATAGI por los motivos expuestos en la presente resolución. 2.- ANOTAR…”. Se agravia la parte recurrente alegando que el rechazo de su pretensión por parte del Juzgado bajo el fundamento de que el Código Civil sólo regula la privación de eficacia de los títulos nominativos, por lo que le está vedado disponer la privación de eficacia de los títulos al portador, le expone a daños irreparables a su patrimonio, siendo que el cheque está perfectamente individualizado en autos, con número de orden, número de cuenta corriente, lugar y fecha de emisión, cantidad, nombre del banco girado y el nombre y domicilio del librador, que es un documento reconocible con su sola presentación, por lo que considera que el art. 1520 del C.C. no es aplicable al caso por la especial naturaleza del cheque, que es una orden de pago y una promesa de pago a la vez, y como tal es revocable por la sola voluntad del librador o el tenedor con su sola denuncia por sustracción y/o extravío al banco girado, conforme al procedimiento previsto en el art. 1729 del C.C., por lo cual considera injusta la resolución recurrida, pues la misma está exponiendo en peligro su patrimonio en el hipotético caso de que alguna persona, sin derecho alguno, pretenda cobrarle la suma consignada en el cheque, que por cierto es bastante considerable. Refiere que es bien sabido que la norma que prevé la invalidación de los cheques sustraídos y/o extraviados –art. 1729 del C.C.- es una simple orden de pago dada al banco girado, no siendo este procedimiento suficiente para privar de eficacia con respecto a todos, quedando por lo tanto la vía judicial para el cobro compulsivo de dicho cheque, por ser el mismo una promesa de pago, pues no puede considerarse que porque la orden de pago fue revocada también quedó revocada la promesa de pago. Menciona asimismo que el art. 1720 del C.C., expresamente dice: “…salvo disposición especial de la ley…”, y que en el caso, el cheque al portador, el título se encuentra perfectamente individualizado a diferencia del título al portador que no se libra con los datos que presenta un cheque (membrete, numeración, etc.). Menciona precedente de esta misma Sala en apoyo a su posición.
   
          Que, del análisis de las alegaciones formuladas en autos por el apelante, la pretensión del recurrente consiste en la privación de eficacia de un cheque librado por el mismo “al portador”, para lo cual rige en principio la normativa del art. 1520 del C.C., que establece: “Salvo disposición especial de la ley, no se admite la invalidación de los títulos al portador extraviados o sustraídos…”. El Código Civil, en su art. 1729, contempla el sistema de la revocación de la orden de pago (al banco girado) contenida en el cheque, lo cual se puede dar en estas situaciones: en el caso de pérdida o sustracción de un cheque, el tenedor (se refiere al beneficiario del cheque, que normalmente es el portador del título si el cheque es al portador) comunicará por escrito al banco que no le pague, y éste deberá negarse a pagarlo siempre que el aviso haya sido recibido antes de la presentación del cheque, la norma obedece al propósito de proporcionar al tenedor el medio de evitar el cobro del cheque por quien obtuvo en forma ilegítima la tenencia del mismo; pero si la tenencia es legítima, el tenedor podría iniciar las acciones judiciales (ejecutiva o de conocimiento) pertinentes para su cobro, más los intereses y daños que representen. La otra hipótesis es que los bancos deben negarse a pagar un cheque cuando el librador (el que emite el cheque) y beneficiario (en el cheque, es aquel que figura como a favor de quien se libró el mismo cheque) le hayan comunicado antes de la presentación del cheque. La norma, al expresar que “el librador y el beneficiario” pueden dar el aviso de no pagar, no implica necesariamente que tanto el librador como el beneficiario no puedan proceder cada uno por su lado realizando la comunicación al banco girado para el no pago. También en este supuesto, si la orden es ilegítima, el beneficiario actual (tenedor) tendrá las acciones pertinentes, la ejecutiva por cobro de guaraníes contra el librador y los demás obligados cambiarios, y si el que diera la orden de no pagar al banco girado actuara dolosamente estará expuesto además a las acciones penales respectivas, la cuestión se torna  sencilla cuando el “cheque a la orden” fue librado a favor de una determinada persona como beneficiaria, el tercer tenedor no podrá justificar derecho alguno que no conste en el mismo título, tal sería el caso o en su caso de una cesión de derechos (inusual), o del endoso del cheque a su favor o en blanco, en cuyo caso el cheque se torna automáticamente cheque (a la orden) en blanco o cheque (a la orden) al portador, desde que el cheque en nuestro país es casi siempre un cheque “a la orden” pudiendo ser a la orden de una o varias personas o en blanco (al portador). Pero la cuestión es indiferente, puesto que de acuerdo a la normativa del art. 1711 del C.C.: “El cheque pagadero a persona determinada con la cláusula a la orden o sin ella, es transmisible por vía de endoso”, o sea que, el cheque sin cláusula “a la orden” vale como tal.
         
         Que, ahora bien, adentrándonos en los títulos “a la orden”, y el cheque es un título a la orden o asimilable a dicho carácter -de lo cual no existe la menor duda- (y que puede ser a la orden de alguien o en blanco), cabe señalar que la normativa del art. 1530 del C.C., contempla expresamente la posibilidad de que en caso de extravío, sustracción o destrucción del título, se pida al Juez del lugar en el que el título es pagadero “la privación de su eficacia respecto de todos”. Y la certeza de que tal privación puede operar respecto del “título en blanco” nos remite al mismo artículo cuando expresa: “El pedido debe indicar los requisitos esenciales del título y si se trata de un título en blanco, los suficientes para identificarlo”, por lo que se evidencia que la pretensión de “privación de eficacia respecto de todos” del cheque a la orden librado en blanco o al portador, al ser viable, autoriza al perjudicado, sea el beneficiario, portador, y aún al propio librador, a intentar la acción respectiva que se tramitará por el procedimiento para los incidentes, y de acuerdo a la misma normativa del art. 1530 del C.C. que prevé la publicación de la sentencia respectiva por el plazo de 30 días en un diario de gran circulación, con los efectos previstos en el art. 1533 del C.C., que expresa: “Transcurrido el plazo fijado, el título quedará privado de toda eficacia, salvo los derechos del detentador frente a quien ha obtenido la sentencia”, en el caso si es el librador el que incoa la acción y obtiene la sentencia, los derechos del detentador del cheque (tenedor del cheque) están a salvo frente al librador/deudor. Fortalece esta convicción lo estatuido por el art. 1534 del C.C., que establece: “Las normas de esta sección se aplican a los títulos a la orden regulados por otras leyes especiales, salvo disposición en contrario”, tal sería el caso de la Ley N° 805/96 “Que modifica varios artículos del capítulo XXVI, título II, libro III, del código civil y crea la figura del cheque bancario de pago diferido, deroga la Ley Nº 941/64 y despenaliza el cheque con fecha adelantada”.

         Que, el Prof. Dr. Carmelo A. Castiglioni expresa: “…5- Cancelación de un Cheque al Portador. Los cheques al portador no pueden ser invalidados o cancelados, esta es la regla general. Entonces no pueden utilizarse los efectos de la cancelación del cheque a la orden para el cheque al portador, porque por la naturaleza circulatoria de esta clase de cheque, este juicio no puede surtir los mismos efectos para el cheque al portador. El único efecto del procedimiento cancelatorio de un cheque al portador es suspender el plazo de la prescripción, para el caso en que no apareciere un detentador del documento del cheque, entonces al accionante le será pagado el mismo una vez superado dicho plazo. Si apareciere el detentador, éste debe ser pagado sin más trámite, dándose por concluido el juicio de cancelación sin ninguna discusión porque la naturaleza circulatoria del cheque al portador presume su titularidad en quien lo detenta y no se admite prueba en contrario. Esto es una cuestión de orden público. Entonces el único efecto del juicio de cancelación de un cheque al portador es suspender el plazo de prescripción para que transcurrido el mismo, se autorice después el eventual pago, para el caso en que nadie lo reclame, entonces más que de cancelación el juicio se trataría de suspensión de la prescripción para precautelamiento de eventuales derechos…” .

         Que, para mejor ilustración cabe citar y transcribir aquí fragmento del Acuerdo y Sentencia N° 0024/08/01 del 29 de febrero de 2008, dictado por esta misma Sala, que en su parte pertinente se ha expresado:

“Que, ahora bien, el Código Civil dice tajantemente “Salvo disposición especial de la ley...” (art. 1520 del C.C.), y dentro del citado cuerpo legal, existe una norma que regula legalmente la revocación o invalidación de la orden de pago en caso de pérdida o sustracción de un cheque. Es el artículo 1729 del C.C., su admisión se debe a que un cheque es siempre individualizable y reconocible aún cuando haya sido librado al portador. El citado art. 1729 dice en forma expresa: “En caso de pérdida o sustracción de un cheque el tenedor comunicará por escrito al Banco que no lo pague, y éste deberá negarse a pagarlo siempre que el aviso haya sido recibido antes de la presentación del cheque. Los bancos se negarán también a pagar un cheque cuando el librador y el beneficiario le hayan comunicado en la misma forma no haga el pago y el aviso se hubiere recibido antes de la presentación del cheque. Si el banco hubiere pagado antes de recibir el aviso, quedará liberado. Que, la revocación es la contraorden de pago, dada por el mismo librador para dejar sin efecto la orden de pago dada al banco…”. Que, en materia de revocación u oposición a la orden de pago o del cheque el sistema anglosajón se inclina por la revocabilidad absoluta (el librador en cualquier memento puede dar contraorden al banco para que se abstenga de pagar. También un tercero que tenga derecho derivado del cheque). El sistema francés en cambio, se pronuncia por la irrevocabilidad absoluta y solo admite la oposición al pago en los casos de pérdida del cheque o de quiebra del librador. Nuestro Código Civil sigue el sistema de la Ley Uniforme (o sistema germánico), establece la irrevocabilidad durante el plazo de presentación, y revocabilidad después de vencido dicho plazo, con la salvedad de que durante el término de presentación el cheque puede ser revocado por vía de la cancelación del cheque a través del poder jurisdiccional. Que, en efecto, de conformidad a la regla contenida en el mencionado artículo 1729 del C.C. durante la vigencia o el término para la presentación, en caso de pérdida o extravío del cheque, o sustracción del mismo, se puede revocar la orden de pago en forma provisoria (si es que a la vez no exista un proceso o juicio de cancelación), pero sin alterarse por eso la promesa de pago la que sigue vigente ya que no puede dejársela de lado en forma unilateral. Para que la revocación de la orden de pago u oposición a la misma,  sea definitiva debe ir acompañada del proceso de cancelación del título, para que el juzgado “erga omnes”, disponga la anulación del mismo. Que, sobre el particular dice nuestro distinguido colega Carmelo Castiglioni que: “…la revocación de la orden de pago realizada antes de vencer la vigencia del plazo de presentación del cheque, solo surte el efecto de una suspensión provisoria de la orden de pago, si es que no va acompañada del procedimiento cancelatorio, porque en virtud del principio de irrevocabilidad que integra la estructura del cheque, el librador o cualquier tercero que se abrogue derechos sobre el título, no puede por sí mismo anular el cheque (denunciando su pérdida o robo). Sostener lo contrario sería permitir la justicia por mano propia, porque quebrantaría el principio de irrevocabilidad precisamente establecido en garantía de la permanencia de la promesa de pago inserta en el cheque…”. (“El cheque, según su normativa en el Código Civil”, pág. 286). En resumen: El hecho de que un cheque haya sido emitido al portador circunstancia que hace del cheque un título al portador, no impide su invalidación, ya que aunque emitido al portador es reconocible e individualizable, merced a sus elementos peculiares. Así lo sostiene Messineo en su obra “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo VI, pág. 274/275 y pág. 411 y 412. El cheque al portador, a diferencia del título al portador verdadero y propio, no se emite en serie y como tal no se expone al librador al peligro de la doble circulación…”.

         Que, por las consideraciones expuestas, corresponde revocar el auto recurrido y disponer que el Juzgado proceda a tramitar la cancelación provisoria del cheque individualizado en autos, y con los alcances expresados en el exordio de esta resolución.

         POR TANTO, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa;

RESUELVE

          1.- REVOCAR, el A.I. N° 4045/11/03 del 08 de noviembre de 2011, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Tercer Turno, Abg. Orlando A. Escobar, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de esta resolución; y, DISPONER que el Juzgado imprima trámite al juicio de cancelación provisoria del cheque de referencia, en los términos que informa la normativa del art. 1729 y concordantes del Código Civil.

         2.-  ANOTAR y registrar.


Ante mí: