Reivindicación

A.I. Nº81/11/01.-


 Encarnación, 21  de febrero de 2011.-

         VISTO: Los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abg. Vidal Acuña Fernández, contra el A.I. Nº 4234/05/10 del 01 de noviembre de 2010, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Quinto Turno, Abg. Juan Casco Amarilla, y;

CONSIDERANDO

         Que, mediante el auto interlocutorio recurrido el Juez de la instancia precedente resolvió: “1.- HACER LUGAR al recurso de reposición deducido y en consecuencia, REVOCAR por contrario imperio la providencia dictada por el Juzgado en fecha 20 de octubre de 2.010, agregado a fs. 115 del cuadernillo de pruebas de la parte actora, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución, disponiéndose el rechazo liminar del incidente de impugnación de la prueba pericial deducida en autos. 2.- ANOTAR,…”.

         Este Tribunal de Apelación entiende:

         Recurso de nulidad: En contra de dicha resolución se agravia la parte recurrente solicitando su nulidad, bajo el fundamento de que el Juzgado ha resuelto ultra petita otorgando al actor más de lo que peticiona en una aviesa violación del principio de congruencia. A seguir formula la cronología de los actos procesales de autos, desde el planteamiento de la impugnación de la prueba pericial deducida por su parte, el trámite impuesto por el Juzgado a dicha impugnación, el planteamiento del recurso de reposición por la parte actora en contra del proveído que lo impuso solicitando el rechazo de la sustanciación de la incidencia por su inviabilidad procesal, quedando así delimitado el alcance del recurso de reposición interpuesto por la adversa, sin embargo el Juzgado, sobrepasando dichos límites, resolvió ultra petita al rechazar in limine el incidente de impugnación interpuesto, cuando ello no ha sido materia del recurso de reposición, calificando el recurrente al fallo como nulo por violar el referido principio de congruencia y el consecuente principio del derecho a la defensa en juicio, pilares del debido proceso (arts. 15 inc. “b”, 158 y 159 del C.P.C.). Cita a seguir la doctrina y fallos que considera aplicables al caso.

         Que, al analizar el recurso de nulidad interpuesto, éste resulta improcedente puesto que la impugnación del contenido de los informes periciales de los peritos Licenciados Nelly Sanabria y Roberto Zárate Peña, planteada en autos por la parte demandada ahora recurrente, no es susceptible de sustanciación por ser un trámite extraño al procedimiento establecido para esta prueba, de suerte que el rechazo liminar del incidente de impugnación de la prueba pericial dispuesto por el Juzgado en la resolución recurrida se halla ajustado a derecho, porque las partes no pueden proponer una tramitación diferente a las reglas expresamente establecidas en el ordenamiento ritual (art. 104 del C.P.C.), todo ello desde luego que las partes, una vez agregados los informes o dictámenes periciales, pueden hacer uso del derecho que les acuerda el art. 359 del C.P.C. (explicaciones), sin perjuicio de que en oportunidad de formular los alegatos las partes se explayen sobre el mérito de sus pruebas y de las pruebas en general allegadas al proceso, a los fines de la valoración respectiva por parte del órgano jurisdiccional, conforme a la normativa del art. 360 del C.P.C. para el caso de la prueba de peritos. Es que cada vez que las partes litigantes pretenden arbitrar un procedimiento extraño o no previsto expresamente por la normativa procedimental, la solución es el rechazo liminar a los fines de evitar un dispendio inútil de la actividad de las partes y del propio Juzgado o Tribunal, por lo tanto, el recurso de nulidad debe ser rechazado por improcedente.

         Recurso de apelación: Al fundamentar el recurso de apelación sostiene que el Juzgado apreció erróneamente los hechos y la  normativa aplicable a la cuestión al fundamentar la reposición, al expresar que no cabe la impugnación de la pericia cuando lo que se cuestiona es el contenido, siendo que su parte lo que cuestiona es la idoneidad de los peritos por tratarse de una perito comprendida dentro de las causales de recusación (Nelly Benítez de Sanabria), y por carecer de matrícula habilitante en vigencia como consta en el informe agregado por proveído del 26 de octubre de 2010 (Roberto Zárate Peña), es decir se cuestionaron motivos de forma de orden procedimental, sin negar su estrecha vinculación con la eficacia probatoria, tal como hace referencia la adversa, ya que es un principio constitucional que nadie puede oponer pruebas obtenidas en violación a las normas jurídicas (art. 17 inc. “9” de la C.N.). Sostiene que el Juzgador no ha tratado el fondo de la cuestión a pesar de haber resuelto rechazar el incidente, señalando que su parte ha fundamentado el incidente (de impugnación) dando cumplimiento a lo dispuesto por el art. 183 del C.P.C., siendo la vía procesal adecuada para el efecto ya que en la misma se alega una nulidad de las actuaciones realizadas, por lo cual corresponde dicho trámite de conformidad a lo dispuesto por el art. 117 del C.P.C. En cuanto a los motivos de la impugnación de los dictámenes, en el caso de la Lic. Nelly Benítez, señala que la misma ya ha emitido opinión sobre el pleito en la causa penal caratulada: “Domingo Antonio Robledo Squeff s/ Denuncia falsa en esta ciudad”, por lo que la designación de la citada profesional deviene nula, demostrando la perito parcialidad manifiesta, puesto que debió excusarse de conformidad al art. 352 in fine del C.P.C., en concordancia con el art. 20 inc. “f” del mismo cuerpo legal. Otra causal sobreviniente a la designación de la perito es que la parte recurrente no ha podido presenciar el momento en que la perito designada obtenía la prueba, ya que no se ha informado ni al Juzgado ni a su parte del día y hora de su constitución en la Escribanía “Silvero”, conforme a la garantía constitucional (art. 17 inc. “8” de la C.N.), por lo cual sostiene que dicha prueba no puede ser opuesta a su parte bajo pena de inconstitucionalidad del fallo, lo cual –sostiene- amerita el incidente planteado. Con relación al otro dictamen presentado por el Lic. Roberto Zárate Peña, refiere que la matrícula del mismo se encuentra vencida y no se encuentra habilitado para realizar pruebas caligráficas conforme al informe de la Presidencia de la Tercera Circunscripción, obrante a fs. 117/120 del cuadernillo de pruebas de la parte actora, del 25 de octubre de 2010. Cita en este punto la normativa del art. 174 del Código de Organización Judicial. Más adelante refiere argumentos que hacen al contenido del dictamen presentado por el Lic. Roberto Zárate Peña, al que califica como “carente de fundamentos”, mencionando la normativa del art. 358 del C.P.C. Y concluye peticionando la revocatoria del auto recurrido y se ordene la sustanciación del incidente de impugnación interpuesto, todo ello con costas a la adversa.

         Que, a fs. 134/136 del presente cuaderno de pruebas de la parte actora consta la contestación de los agravios de la parte accionante/recurrida, donde solicita el rechazo del recurso de nulidad interpuesto por no darse los presupuestos exigidos por el art. 404 del C.P.C. porque no existe la pretendida violación del principio de congruencia, expresando que al hacer lugar el Juzgado al recurso de reposición implica la imposibilidad de sustanciar el incidente deducido, por lo que naturalmente tiene la obligación de rechazar liminarmente el mismo, pues es la consecuencia lógica que acarrea la señalada imposibilidad de tramitar el incidente por la total inviabilidad procesal, por lo que concluye que corresponde rechazar el recurso de nulidad. Con relación al recurso de apelación señala que la parte recurrente impugnó los dictámenes periciales luego de agregarse al expediente y conocerse el contenido de los mismos, expresando que la designación de los referidos peritos (Lic. Nelly Benítez y Lic. Roberto Zárate Peña) nunca fue cuestionada en la etapa oportuna por el hoy recurrente, la actora no hizo uso del derecho que consagra el art. 359 del C.P.C. al tiempo de la designación de los peritos, consintiendo con ello la referida nominación, y sí lo hizo al conocer el contenido de sus informes periciales por el simple hecho de que resultaron contrarios a sus intereses particulares. Tampoco hizo uso del derecho de solicitar a los peritos las explicaciones que prevé el art. 359 del C.P.C., por lo que no se equivoca el Juzgador al manifestar que la fuerza de los informes periciales en cuestión  habrán de ser analizados de conformidad a lo que dispone el art. 360 del C.P.C. Más adelante señala que el apelante no cuestiona el contenido de la resolución recurrida, por lo que solicita el rechazo del recurso de apelación, con costas.

         Que, con relación al recurso de apelación interpuesto, en primer término, la parte recurrente sostiene que ha cuestionado la idoneidad de los peritos designados en autos, específicamente en los casos de la Lic. Nelly Benítez de Sanabria y el Lic. Roberto Zárate Peña, siendo que la primera es perito común de las partes, a la cual la hoy recurrente se adhirió en cuanto a su designación como tal, de suerte que mal podría a estas alturas del proceso y por vía de la impugnación cuestionar la idoneidad de la citada perito, por cuanto que consintió su designación al punto de haberse adherido para el efecto, siendo así perito común de las partes, la causal sobreviniente en la que se ampara la parte ahora recurrente conforme a la normativa del 352 del C.P.C. es que la citada perito ha emitido opinión sobre el pleito en otro proceso anterior caratulado: “Domingo Antonio Robledo Squeff s/ Denuncia falsa en esta ciudad” (fs. 21/34 del presente cuaderno de pruebas), aduciendo este hecho como causa sobreviniente, siendo que el referido dictamen pericial practicado en sede del Ministerio Público data del año 2008 en el marco de la investigación fiscal de la referida causa penal remitida por la Unidad Fiscal Nº 7 a cargo de la Abg. Elva A. Cáceres Samudio (fs. 50 de este cuaderno de pruebas) y agregada por proveído del 22 de setiembre de 2010 (conf. fs. 51 de este cuaderno de pruebas de la parte actora), de lo que sigue que desde el día 24 de setiembre de 2010, incluido este día, comenzó a correr el plazo de tres días para recusar con causa a la perito Lic. Nelly Benítez de Sanabria, lo cual no aconteció, quedando precluído ese derecho de la parte demandada, por lo que la impugnación fundada en la causal de recusación formulada a fs. 113/114 de este cuaderno de pruebas, el 19 de octubre de 2010, resulta evidentemente extemporánea, y por ello mismo inatendible para fundamentar el recurso de apelación interpuesto. Con relación a la queja de la parte recurrente respecto a que su parte no ha podido presenciar el momento en que la perito (Lic. Nelly Benítez de Sanabria) obtenía la prueba, alegando la imposibilidad de ejercer el control de la prueba (art. 17 inc. “8” de la C.N.), cabe expresar que el art. 356 del C.P.C. establece que: “…cuando la prueba debe practicarse en un solo acto, las partes y sus letrados podrán asistir a él y hacer las observaciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos pasen a deliberar”, en el caso la prueba pericial no fue determinada que sea practicada en un solo acto, por lo demás tampoco ninguna de las partes ha solicitado en autos asistir al acto respectivo del peritaje. A este respecto valga mencionar lo que expresa la doctrina de la República Argentina: “…interesa añadir que la asistencia de las partes a la diligencia no comporta un requisito de validez de la pericia, ni los peritos están obligados a invitarlas a tal efecto. Pero si las partes manifiestan expresamente en el expediente la voluntad de concurrir al examen, y piden que se haga saber esa circunstancia a los peritos, constituye causal de nulidad el hecho de que éstos omitan indicar el lugar, día y hora en que debe realizarse aquél”. Lo precedentemente expuesto refuerza la convicción de la improcedencia del medio recursivo  planteado.

         Que, con relación al perito calígrafo Lic. Roberto Zárate Peña, la cuestión se centra en que dicho perito –según la parte recurrente- no se encuentra habilitado por la Corte Suprema de Justicia, para lo cual hace referencia al informe de la Presidencia de esta Circunscripción Judicial, obrante a fs. 117/120 de este cuaderno de pruebas, la cuestión no ofrece dificultades toda vez que dicho perito fue nombrado de oficio por el Juzgado y, en el caso, la recusación debe ser planteada hasta tres días después de notificado su nombramiento (art. 352 del C.P.C.), constando que la designación data del día 14 de setiembre de 2010 (cfr. fs. 11 de este cuaderno de pruebas), y quedó notificado por automática el día 16 de setiembre de 2010, habiendo precluído el precitado plazo para la recusación conforme a la normativa aludida.

         Que, la impugnación de nulidad de la prueba pericial resulta admisible cuando existen vicios ocurridos en su producción, lo cual no se da en este proceso, antes bien se pretende hacer valer causales de recusación de peritos en forma posterior al dictamen de los mismos, habiendo quedado preclusa la oportunidad procesal para el efecto según quedó expuesto precedentemente, lo cual en modo alguno impide que las partes puedan objetar el contenido de los informes periciales presentados por los peritos sin que ello dé lugar a abrir la instancia incidental, toda vez que ese mismo derecho queda habilitado para la oportunidad de los alegatos de bien probado que como es bien sabido tampoco da lugar al trámite incidental. Esto es así, sin dudas, porque el objeto de la peritación documental, tratándose de un escrito que expresa un pensamiento y su atribución subjetiva (autoría), no se trata de un hecho de percepción de los peritos, sino de la aplicación de reglas científicas del propio método de la pericia caligráfica o grafotécnica, como el análisis, la comparación o cotejo y la evaluación del proceso de investigación a los fines de arrojar certeza a la pericia.

         Que, en conclusión, el rechazo liminar del incidente de impugnación de la prueba pericial se encuentra ajustado a derecho en cuanto que no corresponde la apertura de un incidente a su respecto, quedando salvaguardado el derecho de la parte que interpuso la impugnación del contenido de la pericia a la valoración de la prueba, conforme a las reglas procesales previstas en el art. 360 del C.P.C., en oportunidad de la sentencia definitiva.

         Que, por lo precedentemente expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto, por improcedente, debiendo confirmarse la resolución recurrida e imponerse las costas de esta instancia a la parte perdidosa.

         POR TANTO, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa;

RESUELVE

         1.- RECHAZAR los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abg. Vidal Acuña Fernández, contra el A.I. Nº 4234/05/10 del 01 de noviembre de 2010, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Quinto Turno, Abg. Juan Casco Amarilla, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de esta resolución y, en consecuencia;

         2.-   CONFIRMAR el A.I. Nº 4234/05/10 del 01 de noviembre de 2010, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Quinto Turno, Abg. Juan Casco Amarilla, de conformidad a lo precedentemente expuesto.

         3.- IMPONER las costas de esta instancia a la parte perdidosa.

         4.-   ANOTAR y registrar.

Ante mí: