ACUERDO
Y SENTENCIA Nº 60 /11/03.-
En Encarnación, Paraguay a veinte y
cinco días de mayo de dos mil once, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del
Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los
Miembros Abogados Luís Alberto
García Cabrera, Carmen Susana Lial Espinoza y el Miembro de igual clase de la
Primera Sala, Abg. Blas
Eduardo Ramírez Palacios, actuando en sustitución del Miembro Abogado Rodolfo Luís Mongelós
Arce, quien se halla de inhibido,
bajo la presidencia
del primero de los nombrados, ante mí, la autorizante, se trajo a acuerdo el
expediente caratulado: “Marcelo
Boris Belicoff Silveira y otros c/ Eduardo Romalino Petta San Martín s/
Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual”, con el objeto de resolver el recurso de apelación
interpuesto por el Abogado Leonardo Javier Petta, contra el 2º apartado de la
S.D. Nº 0223/2010/03 de fecha 26 de febrero de 2010 y los recursos de apelación
y nulidad interpuestos por el Abogado Salím Fernando Abud, en contra de la
citada resolución, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial del Primer Turno, Abg.
César Daniel Delgadillo Alvarenga.
Previo estudio de los antecedentes del
caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y votar las siguientes:-
CUESTIONES:
ES
NULA LA SENTENCIA
RECURRIDA ?,
EN
SU DEFECTO, SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?
Practicado el sorteo de ley, resultó
el siguiente orden de votación:
García Cabrera, Lial Espinoza y Ramírez Palacios.
A la primera cuestión planteada, el
Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto García Cabrera, dijo: Que, el Abogado Salim Fernando Abud,
ha desistido en forma expresa de este recurso y al no observarse que la
resolución dictada contenga vicios que ameriten la declaración de su nulidad de
oficio por parte de este Tribunal, corresponde tenerlo por desistido. Es mi voto.-
A sus turnos,
los Miembros, Carmen Susana Lial Espinoza y Blas Eduardo Ramírez Palacios,
dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los
mismos fundamentos expuestos.-
A
la segunda cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto
García Cabrera, prosiguió diciendo: Que, a través de la resolución
recurrida se resolvió: “1.- NO HACER LUGAR a la
demanda entablada por MARCELO BORIS VELICOFF SILVERIA y CARMEN ELIZABETH
TALAVERA, en representación de su hijo menor M.B.V.T., contra EDUARDO ROMALINO
PETTA SAN MARTIN, por indemnización de daños y perjuicios, daño moral y daño
emergente, por improcedentes. 2.- IMPONER las costas por su orden. 3.- ANOTAR…”
(sic).
Sintetizando los agravios
expuestos por el apelante (fs. 405/416) tenemos que el mismo solicita la
revocación de la resolución dictada, con la consecuente admisión con costas de
la presente demanda, condenando al
demandado al pago de las indemnizaciones reclamadas, señalando que los hechos considerados por el inferior
para fundamentar su resolución hacen alusión a pruebas valoradas de forma
errónea absolutamente y tan siquiera justipreciadas en su medida. En tal
sentido argumentó que, en el caso en particular, el demandado nunca negó la
calidad de propietario del animal que produjo las mordeduras al menor M.B.V.T.
y que la sentencia del a-quo es incongruente al señalar que el perro Pito no es
un animal feroz sino un animal doméstico. Al respecto refiere que de las placas
fotográficas del niño M.B.V.T., diagnósticos médicos, gastos hospitalarios y
médicos en insumos y fisioterapéuticos, dan plena fe de que: “…el animal perteneciente al Sr. Eduardo
Romalino Peta San Martin de nombre Pito es un animal “feroz” –que obra con ferocidad
y dureza- capaz de infringir esas heridas que pueden ser apreciadas en el rostro
cuello, brazo y dedos de su víctima de siete años… la valoración de las pruebas
en estos extremos de la ferocidad de Pito no fueron en nada observadas ni por
la sana crítica ni por la experiencia, mucho menos el sentido común. Lo
conocido y no ocultado es que el niño M.B.V.T. de siete años de edad sufrió un
feroz ataque de un perro doméstico, casero, propiedad del Sr. Eduardo Romalino
Petta San Martin, que le causó heridas graves en su humanidad y en su psiquis,
cosa que no ha sido la cuestión controvertida en este juicio conforme a las
desacertadas apreciaciones del juez. Prosiguió diciendo que mal podría el
juzgador considerar como responsable directo del hecho generador, al niño M.B.V.T.,
exonerando con ello de responsabilidad civil al demandado, porque ello: “es un
criterio lamentable… una triste futura jurisprudencia en el caso de confirmarse
la resolución de primera instancia considerando que un animal, por su naturaleza
no deja de ser una cosa y, como tal, susceptible de generar riesgos… esta
responsabilidad es objetiva porque el dueño poseedor o guardador de un animal
responde por los daños que éste causa con independencia de su comportamiento
adecuado o diligente en la vigilancia del animal…”. Por otro lado,
argumenta que es imposible negar que el niño, como consecuencia del ataque
feroz del perro domesticado, presentara una lesión importante a nivel de
rostro, cuello, brazo izquierdo y dedos, no habiendo tampoco el juzgador si
quiera apreciado el informe médico pericial psicológico (fs. 323/327). Menciona
que el daño psicológico sufrido por el niño M.B.V.T., hoy y luego de casi cinco
años de haber sucedido los hechos, siguen calando hondo en la conducta del
menor, refiriendo que: “el a-quo debía de
considerar al momento de dictar su definitiva –que jamás lo tuvo en cuenta al
leerse la desacertada resolución hoy apelada- si partir del hecho lesivo cambió
para la victima la manera de estar en sí y en el mundo… con motivo de una
modificación disvaliosa de su integridad espiritual que empeora su existencia
que de manera jurídica procesal fue probado el ataque del perro y que sufrió el
niño protagonista de esta triste historia por parte de un animal
feroz/domesticado y de propiedad del Señor Eduardo Romalino Petta San Martin”.
Concluye sosteniendo que el a-quo en su resolución debió de haber tenido en
cuenta las pruebas periciales y testificales de su parte –al menos citarlas-, y
que no las tuvo en cuenta para nada, más que de una manera superficial, en
especial las periciales médicas y psicológicas que no han sido tomadas en la
medida de los hechos acaecidos y que en estos autos: “…podemos aseverar en forma categórica es que el daño físico y psíquico
en la persona del niño M.B.V.T. existió y sigue existiendo a la fecha; y eso lo
aseveran los propios peritos médicos –incluyendo el perito ofrecido por el demandado-.
Ese daño estético como psicológico proviene del ataque de un perro; de nombre
Pito y que ocurrió el día 03 de agosto de 2005, mientras se encontraba jugando
con otros niños en la vereda de la calle José Ferreira Nº 1234 esq. 25 de mayo,
animal domesticado que efectivamente es de propiedad del hoy demandado Eduardo
Romalino Petta San Martin… la relación de causalidad entre los hechos, la
calidad de propietario del perro en cuestión se halla más que demostrada en
todo lo largo del proceso civil y aun así el inferior desacertadamente toma
como parámetro lo dicho por los testigos de la parte demandada y con lo dicho
por ellos sustentó su inocua resolución, que hoy genera un daño no solamente a
la familia Velicoff Talavera, sino a la propia jurisprudencia nacional y el
amplio repertorio en materia indemnizatoria con esta inusual y fantástica
sentencia que al parecer resuelve la culpa y no el daño…”.-
La otra parte, al contestar su traslado (fs. 419/430), solicita
la confirmación de la resolución dictada, sosteniendo que el juzgador ha
valorado íntegramente todas las pruebas de las partes, concluyendo así,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1853 CC que existe una causa eximente de
responsabilidad por el hecho ocurrido. Resumiendo dicha contestación, tenemos
que el mismo expresa que es cierto que el niño Mathias Velicoff fue mordido por
el perro de nombre Pito, pero que el apelante pretende confundir al decir que
un perro es un animal y por lo tanto es feroz. Prosiguió diciendo que, en el
caso en particular, el juzgador ha valorado todas las pruebas constando en su
resolución la valoración también de las testificales ofrecidas por la actora,
pero que sin embargo ha quedado demostrado, a través de la declaración de los
testigos ofrecidos por su parte (Carlos Rubén González, Ignacio Larré del
Puerto, Ricardo Felipe Urquart Florentín, José Luís Giosa Castillo), que el
menor Mathias Velicoff: “…antes de
producirse las lesiones se encontraba trepado a un árbol de níspero ubicado
dentro del inmueble parte del frente medio de la vivienda del demandado Petta
San Martin, pisando una rama con un pie y el otro pie sostenido sobre la reja
de metal con punta de lanza, y que al momento de descender del mismo lo realiza
por la parte interior es decir hacia adentro del inmueble, atendiendo a que en
la parte exterior se encontraba otro niño descendiendo por la misma verja de
metal; el niño pisando la base del muro que sostiene las rejas resbala y cae
sobre el cuerpo del animal acostado…”, refiriendo así que dicha acción del
niño provocó una reacción del perro y que por tanto de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 1853 del CC este daño no le puede ser imputable a su parte.
Asimismo, mencionó que al no existir responsabilidad en el hecho acontecido, su
parte no tiene obligación de indemnizar, siendo por tanto irrelevante entonces
la consideración de la prueba pericial a los efectos de la demostración del
daño moral.-
Que, en primer lugar debo
referir que en el caso en particular no ha existido controversia respecto a la
producción del hecho dañoso, habiendo coincidido las partes en que
efectivamente el menor, de nombre M.B.V.T., había sido mordido en fecha 03 de
agosto de 2005, por el perro de nombre Pito, cuyo dueño es el demandado Señor
Eduardo Petta San Martin. Sin embargo, sí ha existido discusión respecto a las
circunstancias en las que se produjo el hecho y conforme a las cuales, según
sostiene el apelante, mal pudo el juzgador eximir de responsabilidad al
demandado.
Es así que a fin de resolver la cuestión se ha de tener presente
que en nuestro ordenamiento civil el daño causado por animales, se encuentra regulado por las normativas de
los artículos 1853 y 1854 del CC, las cuales se sustentan en la teoría
objetiva, prescindiéndose del análisis de la culpa del propietario o guardián
de los mismos, siendo éstos, por el solo hecho de revestir esta calidad –propietario,
guardián-, responsables de los daños que dicho animal pudiera ocasionar a
terceras personas. Sin embargo, en virtud a la norma del artículo 1853 del CC,
se admite la posibilidad de ser liberados de la atribución de responsabilidad
si se probase: a) Caso fortuito; b) Culpa de la víctima o de un tercero. De ahí
que exista una inversión de la carga probatoria, incumbiendo al demandado la
demostración de las causales eximentes de responsabilidad. Por su parte el
artículo 1854, que previene la regulación de la responsabilidad civil por daños
causados por animales feroces, en todos los casos atribuye la responsabilidad a
su dueño o guardián, expresando en tal sentido que: “El daño causado por un animal feroz, será siempre imputable al dueño o
guardián, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal
se hubiese soltado sin culpa de ellos”.-
En el caso en particular, el apelante se agravia contra la
resolución del juzgador que refirió que el perro Pito, cuyo dueño es el señor
Eduardo Romalino Petta San Martin, y que ocasionara las lesiones en el menor
era un animal doméstico, no revistiendo la calidad de feroz. Es así que según
el apelante refiere que de las placas fotográficas del niño M.B.V.T.,
diagnósticos médicos, gastos hospitalarios y médicos en insumos y
fisioterapéuticos, dan plena fe de de
que: “…el animal perteneciente al Sr.
Eduardo Romalino Petta San Martin de nombre Pito es un animal “feroz” –que obra
con ferocidad y dureza- capaz de infringir esas heridas que pueden ser
apreciadas en el rostro cuello, brazo y dedos de su víctima de siete años…”.
Respecto a la calidad de animal feroz, no existe una concepción
única en tal sentido, sin embargo se puede referir que como tal –animal feroz-,
se considera a aquel animal que constituye un peligro y una amenaza permanente
para los demás, cualesquiera fueran las precauciones que se tomen para guardarlo.
De ahí que el solo hecho de tenerlo constituye una grave imprudencia, siendo
por tanto su propietario responsable por los daños que el mismo pudiera
ocasionar. Asimismo, se ha expresado que el animal feroz: “es el de instintos crueles y sanguinarios y el que precisamente por
ello puede resultar peligroso para el hombre, por encima de cualquier
domesticación accidental”.[1]
Ahora
bien, coincido con el apelante en la circunstancia de que el simple hecho de
considerar a un animal como “doméstico”,
no conlleva necesariamente la exclusión de que también tenga la calidad de
feroz y ello es así en atención a que el concepto de animal feroz está dado por
la peligrosidad de éste y tal condición puede emerger de las características
propias del animal. Así es que un animal doméstico, como lo es el perro, puede
simultáneamente ser considerado como feroz, por tanto dicho análisis deberá
realizarse teniendo siempre en consideración las particularidades de cada caso.-
Es
por ello que pese a no poder negarse que las lesiones ocasionadas al menor, por
el perro de propiedad del demandado, revistan importancia, cabe aclarar al
apelante que las mismas, por sí solas, no constituyen un elemento calificante
de la condición de animal feroz, debiendo por tanto ser analizadas las demás
circunstancias que rodearon al hecho y a través de las cuales pudiera
efectivamente surgir la característica de peligrosidad de dicho animal.
A tal efecto, en primer lugar he de tener presente que los
accionantes argumentaron que el ataque del perro al menor de nombre Marcelo
Boris Velicoff Talavera, se produjo debajo del árbol de canela ubicado en la vereda de la casa del
demandado. Sin embargo, luego de analizar las pruebas producidas en autos,
advertimos que si bien es cierto la testigo Sonia Amarilla (fs. 279) –ofrecida
por la actora-, mencionó que dicho
ataque ocurrió en el lugar mencionado y que el portón de la vivienda del
demandado se encontraba abierto, analizadas las pruebas en su conjunto, nos
resulta de mayor credibilidad lo declarado por los testigos de la demandada,
ello conforme a cuanto se expone a continuación.
Nótese que estos testigos (Carlos González fs. 249/251; Ignacio Larré fs. 261/264) refirieron en
forma categórica que el ataque se produjo en el interior de la vivienda del
demandado, debajo del árbol de níspero, en oportunidad en que el menor cayera
de la verja de hierro, -en la cual se encontraba trepado- sobre el perro de
nombre Pito. Dichas declaraciones -en cuanto al lugar donde aconteció el hecho-,
coinciden con las placas fotográficas adjuntadas por el demandado (fs. 110/114)
señalando inclusive uno de los testigos (Carlos Rubén González Mercado –fs.
249/251-), que el mismo había ayudado al demandado a quitar dichas fotografías.
Tampoco puede dejarse pasar por alto que el testigo Luís Stéfani -quien realizó
las sesiones de digitopuntura al menor-, ofrecido tanto por la actora como por
la demandada, a fs. 253/254, mencionó que “…lo
que escuche por parte del chico o el menor es que en compañía de algún otro
menor se habían trepado por un árbol que creo que era un níspero y en
determinado momento el chico se cayó del
árbol con tan mala suerte por lo visto cerca o sobre el perro y que ahí fue
agredido por el animal ese comentario es lo que escuché del padre…”.
Asimismo, el testigo Evasio González (fs. 245) refirió que vio salir al Señor
Eduarto Petta “con la criatura o con el
niño en el brazo envuelto aparentemente en una toalla, salir del portón de
hacia dentro para afuera”.-
Tenemos entonces que en realidad, tal como lo sostuvo la
demandada, el ataque ocurrió en el interior de la vivienda, hallándose
acreditado que el portón de entrada a la misma se encontraba cerrado, tal como
lo señalaron los testigos de la demandada (Ignacio Larré, Carlos Rubén González),
y que el menor se trepó por la verja de hierro del lado de afuera de la vereda
intentando bajar las frutas de níspero cayendo en el interior de la vivienda
sobre el perro de propiedad del demandado.
Asimismo y en cuanto a la peligrosidad de dicho animal, el testigo
Carlos Rubén González, refirió: “…el
perro no es nada malo yo le conozco al perro, éste es un perro común, no es
malo”, el testigo Ignacio Larré expresó: “…es un perro de porquería, es un perro callejerito, es marroncito, el
Rottweiler no le iba a dejar trepar ahí a los chicos, ni estar ahí en la verja”.
Asimismo, quedó acreditado, conforme a las propias declaraciones de la testigo
Sonia Amarilla -ofrecida por la actora- que en el interior de la vivienda del
demandado solían entrar niños del barrio a jugar con los hijos del demandado y
que el perro se encontraba suelto y al ser preguntada si tiene conocimiento de
otro ataque realizado a personas por el perro, antes del hecho cometido por el
mismo perro contra la persona del niño M.B.V.T., dijo: “NO”.
Todos estos elementos probatorios nos llevan a la conclusión de
que al margen de no encontrarse demostrada la calidad de feroz o bravía del
perro que produjo las lesiones al menor M.B.V.T., y no obstante de la
configuración del daño causado al menor por parte del perro de propiedad del
demandado, existe una causal eximente de atribución de responsabilidad,
prevista en el artículo 1853 in fine
del CC, ello en atención a que quedó plenamente demostrado que las lesiones
producidas al menor, fueron como consecuencia de la excitación que se le produjo al animal cuando
el niño M.B.V.T. cayera en el interior del patio de propiedad del demandado,
sobre el perro de nombre Pito, caída ésta que se produjo desde la verja en la
cual se trepó desde el lado de afuera de la vereda del frente de la casa del
demandado. De ahí que a pesar de que el menor contaba con siete (7) años de
edad, no pudiendo entonces ser capaz de medir el peligro de sus actos, mal
podría atribuirse la responsabilidad por lo acontecido al accionado, cuando que
conforme a la edad del niño resulta claro la falta de cuidado y vigilancia por
parte de los progenitores, ello en atención a que el mismo se encontraba en el
lugar sin la compañía de ningún adulto que pudiera advertir el peligro.-
Arribada a esta conclusión, y comprobada la existencia de una
causal eximente de responsabilidad del demandado, la consideración de los demás
cuestionamientos expuestos por el apelante, devienen inoficiosos, debiendo por
tanto rechazarse el recurso de apelación interpuesto, confirmando en
consecuencia el primer punto de la resolución apealada.-
Que, en cuanto al recurso de
apelación interpuesto por el demandado contra el numeral 2º de la resolución
dictada por el juzgador, al expresar sus agravios (fs. 400) sostiene que el
a-quo impuso costas apartándose del principio establecido en el artículo 192
del CPC, y que si bien “el actor pudo
haber entablado la demanda de buena fe y considero que casi en la totalidad de
los casos de acciones judiciales así lo son, pero si por ese hecho eximiríamos
en todos los casos de imponer al vencido la obligación de pagar las costas,
ningún vencido en juicio –que fuese actor-, sería condenado en costas”,
solicitando en consecuencia se revoque este punto de la resolución.-
Corrido traslado de dichos agravios a la otra parte, este
Tribunal por A.I. No 302/10/03 de fecha 09 de junio de 2010, dio por
decaído el derecho que el mismo ha dejado de ejercer.
Pasando al análisis de este punto, tenemos
que habiéndose rechazado la presente demanda, se estima que, al contrario de lo
expuesto por el juzgador, no existe mérito suficiente para apartarnos del
principio general establecido en el artículo 192 del CPC, y que por tanto
corresponde HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el demandado, REVOCANDO
el segundo apartado de la S.D. No 0223/2010/01 de fecha 26 de
febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo, estableciendo que las
costas deberán ser soportadas por la parte actora.-
Por
último, respecto a la imposición de costas ante esta instancia, habiendo sido
confirmada la resolución objeto de apelación por parte de la actora y
haciéndose lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada apelante,
corresponde que las mismas, sean soportadas por la perdidosa, en este caso la parte actora. Es mi voto.-
A su turno, la
Miembro, Abogada Carmen Susana Lial Espinoza, dijo: Que,
se adhiere al voto del Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto García
Cabrera, por los mismos fundamentos expuestos.-
A su turno, el
Miembro, Abogado Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, manifiesto mi disidencia con el voto
de los colegas preopinantes que profieren una sentencia confirmatoria del fallo
del Juzgado de la anterior instancia.
En efecto, antes que nada debo expresar que
en el caso no existe ninguna duda que es el perro del demandado, Señor Eduardo
Petta, el que causó los daños físicos y
eventualmente psicológicos al menor Mathias Velicoff, hijo de los accionantes;
considero que la discusión sobre la circunstancia de que el perro sea o no una
cosa, se resuelve por sí sola en el entendimiento de que siendo el perro un
animal evidentemente es una cosa animada; del mismo modo la confrontación de
posiciones respecto a si el perro es o no un animal feroz, parece una
disquisición innecesaria o cuanto menos irrelevante para establecer si siendo más
o menos feroz pudiera existir eximición de la responsabilidad por los actos
dañosos causados por dicho animal, aunque queda muy claro que el perro es un
animal que desde los tiempos que se pierden en los caminos de la historia del
hombre mismo, ha sido un animal domesticado, a veces compañero del hombre,
cuidador de niños, guía de no videntes, explorador, entrenado a veces para la
defensa y el ataque, y así, de ser un animal doméstico pudiera transitar el
animal diversas categorías de caracteres, que pueden hacerlo más o menos
peligroso para la seguridad de su entorno, de las personas que le rodean y de
los propios niños. De suerte que hay razas caracterizadas por su carácter más
fiero que otras, al punto que en algunos casos la propia edad cronológica de
los mismos canes hace que vayan perdiendo ciertos sentidos al punto de llegar a
desconocer a su propio amo o dueño, resultando en ataques muchas veces
mortales; de modo que no es posible encasillar directamente a los perros como
animales domésticos o domesticados o feroces, y menos aún si no existe unos exámenes periciales para su
cuanto menos aproximada o probable determinación.
Dicho esto paso a analizar directamente el grado de culpabilidad
de ambas partes, a los fines de establecer si cabe el porcentaje de
culpabilidad, porque de culpabilidad se trata en tratándose de la
responsabilidad derivada de los daños causados por animales prevista en el Art.
1853 del Código Civil aplicable a este caso, que determina diversas
circunstancias de hecho a los fines de la determinación de la responsabilidad
de su propietario del que se sirve del animal, al establecer la norma que, es
responsable aquél (el propietario, el que se sirve de él y/o el que le tiene en
uso), sea que estuviese (el animal) bajo su custodia, o se hubiere escapado o
extraviado, salvo que el así imputado legal probase el caso fortuito, o culpa
de la víctima o de un tercero.-
En
el caso es posible apreciar que el accidentado (mordido por el perro del
demandado) se trata de un niño de 8 años al tiempo de la ocurrencia, que se
encontraba jugando en el lugar del hecho con otros niños, sin contar con la
custodia de una persona mayor para advertirle de los peligros propios a que se
encuentra expuesto un niño a esa edad, dado que según las afirmaciones y
probanzas de autos, los padres del niño se encontraban en sus lugares de
trabajo distante del lugar, siendo asimismo distante el domicilio del niño y
que éste se encontraba bajo el cuidado o cargo de una tía que en el momento de
la ocurrencia del hecho, se encontraba justamente en su domicilio a una cuadra
aproximadamente del lugar. En suma el niño se encontraba sólo en un lugar
distante sin la protección ni el cuidado de nadie más que de él mismo, puesto
que las personas que le rodean en el momento del hecho asumen una posición de
no ser responsables del niño por no estar bajo sus respectivos cuidados (es lo
que surge de las expresiones y de lo que no expresan también los mismos), así
se tiene que la sociedad entera asume que el cuidado de los niños atañe a sus
cuidadores, padres o guardadores, de suerte que los niños extraños a ellos
estarían librados a su suerte. De modo que el hecho probado en autos de que el
niño Mathias haya trepado una verja desde afuera del patio del domicilio del
demandado tratando de alcanzar frutos de “níspero
con un palo” y que se haya caído por perder el equilibrio dentro de ese
patio con tan mala suerte que cayó sobre el perro de propiedad del demandado el
que le causó las heridas que reportan los certificados médicos, informes
médicos, fotografías, etc., glosadas a estos autos, significa en primer término
que la responsabilidad atribuible a los propios padres y/o encargados
ocasionales del niño es casi total, por aquello de que un niño de 8 años, es
decir de corta edad requiere el permanente cuidado y atención por la falta de
experiencia de los peligros que circundan el entorno, por ello esa
responsabilidad es amplificada en alto grado respecto de aquellos que de hecho
y de derecho son responsables directos del cuidado del mismo niño, de modo que
adelanto ya mi criterio en cuanto concurrencia de culpas al atribuir la
culpabilidad en un 90% a los padres y/o encargados ocasionales del niño por el
hecho del accidente sufrido por el menor Mathias Velicoff.
En cuanto al grado de responsabilidad del demandado en el evento
dañoso sufrido por el niño Mathias de parte del perro del demandado, entiendo
que la responsabilidad de este último no desaparece sólo porque la víctima, en
el caso el niño Mathias Velicoff haya contribuido de modo eficiente con la
producción del hecho, desde que corresponde analizar también las circunstancias
de seguridad y control ejercido por el
demandado para que “las cosas” a su
cargo no causen daño a terceros, y así en primer término debo referirme
específicamente al perro de su propiedad causante del daño, desde que la
presunción primera es la atribución de responsabilidad al dueño del animal (Art.
1853 CC), pero que puede resultar eximido si mediara caso fortuito o culpa de
la víctima o un tercero; en el caso, cabe descartar el caso fortuito y el hecho
de tercero porque no se encuentra configurado como extremos en este proceso,
aunque de hecho la culpa de terceros bien puede ser atribuida a los cuidadores
ocasionales del niño; ahora bien, en cuanto a la culpa de la víctima no cabe
duda que del simple razonamiento respecto a que el niño Mathias trepó a la
verja del demandado y por perder el equilibrio cayó sobre el perro de éste, que
le causó heridas, la cuestión de atribución de la responsabilidad podría ser
muy directa porque en el caso podría atribuirse toda la culpa a la víctima; pero,
en los ataques producidos por animales (“domésticos” o “feroces”), debe
contemplarse que ciertos animales
calificados como domésticos o domesticados en su caso, pueden ser sumamente
feroces cuando han sido entrenados con propósitos de defensa o guardia tal como
se expresó precedentemente, de suerte que la atribución de culpa de la víctima
cedería ante en el hecho de tratarse de un animal entrenado para el ataque, y
aunque no esté entrenado para el ataque (porque se trata de hechos derivados de
la experiencia o “normas experiencias”), es bien sabido que los animales
caninos tienen un alto sentido de pertenencia y de defensa de su propio
territorio, y más aún cuando se trata de “perros
encerrados”, frente a quienes la violación de su espacio territorial por
extraños es causa de defensa de ese espacio que normalmente se traduce por la
agresividad y aún el ataque al “intruso”,
en tales casos a todos aquellos que tenemos perros encerrados de una
insospechada conducta frente a terceros extraños o intrusos, nos cabe siempre
la previsión de atar al animal frente a la presencia de esos extraños o
alejarlos del lugar que pretenden estos animales ejercer la defensa de su
territorio. De modo que tratándose de animales domésticos o en su caso
domesticados, la responsabilidad es subjetiva (porque sería objetiva en el caso
de animales feroces), y su fundamento radica en la culpa tanto de su guardián o
dueño que puede encontrar gradaciones al no ser atribuibles como en el caso de
autos en un cien por cien a la víctima, desde que con solo verificar las
probanzas de autos y la propia alegación de la demandada, encuentro que el
hecho ocurrió prácticamente en presencia del demandado y su señora esposa, que
se encontraban muy cerca del lugar y que no atinaron a evitar que el niño trepe
la verja para tratar de hacer caer con un palo frutos de una planta de níspero
que se encuentra plantada en el interior del patio de la casa del demandado,
con lo cual ya se encuentra un factor de atribución de culpa de parte del
accionado, y más aun viendo que el niño Mathias se trataba de una persona de
muy escasa edad y ajena a los peligros de su accionar, además la circunstancia
de que el perro de propiedad del demandado haya reaccionado en forma agresiva,
determina que se trata de un animal irritable, por lo que en estos casos es
posible afirmar que el propietario del perro debió extremar la vigilancia de
ese “animal celoso” vigilante de su
ámbito doméstico, y que por tanto pudo morder a quien ingresó a la casa, y para
lo cual como quedó dicho, debió mantenerlo atado o alejado de las cercanías del
lugar en que estaban jugando niños que era fácil suponer que podían ingresar
por cualquier medio o vía al interior del patio “vigilado por el animal”, pues en una mínima diligencia del dueño
del perro le obligaba a mantener atado al animal, pues el riesgo asumido por el
dueño de un perro se incrementa cuando las circunstancias pueden excitar a un
animal por dócil que sea.-
En síntesis al ingresar un niño a una vivienda por la vía que
fuera, se debe tener atado el animal y los niños deben estar acompañados por un
adulto, en caso contrario comparten la culpa tanto el dueño del animal como el
responsable del niño. En suma, estimo y entiendo que la responsabilidad en el
caso analizado es compartida por la concurrencia de culpas, en un porcentaje
del 10% atribuible al demandado y el 90% a los padres y/o encargados
ocasionales del niño en el momento del evento dañoso.
Con relación al quantum de la condena,
desde ya considero improbada, desproporcionada y exagerada la pretensión de la
parte actora que reclama una suerte de pérdida
de chance y daño emergente para ellos como padres del niño, en la suma de
ciento cuarenta y cuatro millones de guaraníes (G. 144.000.000) que representa
la disminución estimada de sus ingresos hasta la mayoría de edad del niño;
hecho éste que no resulta probado su ocurrencia ni anterior ni para el futuro
de parte de los accionantes, por lo que al carecer de visos de verisimilitud
corresponde rechazarlo, toda vez que nada indica, y ninguna prueba existe en el
sentido de lograr cuantificar efectivamente que con motivo de las heridas
sufridas en su integridad física y la turbación psicológica del menor pudiera
constituirse en desmedro de los ingresos de los actores o en su caso en
erogaciones que así den como resultado directo.
En cuanto al rubro de “indemnización por daños estéticos”, entendido como el monto por el
cambio de la condición estética del niño y en su caso para imputar a las
cirugías reparadoras a fin de reponer a su estado normal estético la apariencia
del niño, que cabe señalar que de acuerdo a la fotografía de fs. 135 se
encontraba en la fecha de su toma en excelente condición frente a su estado
inicial (fs. 10/13), por este rubro aparece como justificado y de innegable
deber de reparación y resarcimiento, por lo que tomando en consideración
valores por cada cirugía reparadora que ronda los siete millones de guaraníes (G.
7.000.000), cfr. 161, al año 2007, lo que con la desvalorización dineraria
alcanzaría a la fecha de este fallo la suma aproximadamente diez millones de
guaraníes (G. 10.000.000) por cada cirugía y si se considera que el niño podría
ser “operado” cuatro veces, la suma
de cincuenta millones de guaraníes (G. 50.000.000) aparece como razonable al
incluir tratamientos pre y post operatorios y rehabilitación. Este cálculo se
realiza en función a la norma aplicable al caso previsto en el Art. 452 del
Código Civil.-
Con
respecto al daño moral, resulta evidente e innegable que el resarcimiento es
procedente porque la lesión estética implica un menoscabo disvalioso para la presencia
corporal de un ser humano en su entorno tanto frente a sus semejantes como
confrontado en el día a día a sí mismo, porque la presencia física o presencia
corporal y más aún del rostro de una persona estéticamente constituye un valor
importante que debe ser resarcido e integra el rubro daño moral por tratarse de
una lesión a legítimas afecciones físicas y psicológicas del individuo (Art.
1835 del CC). Teniendo en cuenta la descripción realizada por los peritos (fs.
134/137 – Dr. Higinio A. Rojas Gómez); fs. 138/147, Dr. Aldo Von Knobloch; fs.
155/162 – Dr. Arnaldo M. Otazú), coincidente con las fotografías agregadas a la
demanda (fs. 10/13), cabe entender que configuran un daño que debe ser
resarcido más allá del agravio moral que implican. A mérito de las facultades
del Art. 452 del CC y teniendo en cuenta la edad de la víctima, estimo adecuado
resarcimiento la suma de cien millones de guaraníes (G. 100.000.000).-
Con
relación a las costas, soy del criterio que en el caso no existe causal alguna
de eximición de las costas de primera instancia que en el caso deben
cargárseles a la parte demandada por ambas instancias, dado el resultado a que
se arribó en el presente fallo en disidencia.
En conclusión, corresponde condenar a la
parte demandada a pagar a los accionantes en concepto de daños emergentes (daño
estético) y daño moral la suma resultante del 10% del monto de la condena total
de ciento cincuenta millones de guaraníes (G. 150.000.000), que arroja así la
suma de quince millones de guaraníes (G. 15.000.000), con más sus intereses a
partir de la fecha de la promoción de la demanda a razón del promedio de la
tasa activa bancaria vigente al tiempo del efectivo pago del monto de la
condena.-
En mérito a lo brevemente expuesto, voto en
minoría por la revocatoria del fallo recurrido, con imposición de costas en
ambas instancias a la parte perdidosa. Es mi voto.-
Con
lo que se dio por terminado el acto, firmando ante mí los señores miembros,
quedando acordada la sentencia siguiente:
Ante mí:
SENTENCIA
DEFINITIVA Nº 60 /11/03.-
Encarnación, 25
de mayo de 2011.-
VISTO: El
mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal
de Apelación, Tercera Sala, de la Tercera Circunscripción Judicial de la
República,
RESUELVE
1.- TENER POR DESISTIDO el
recurso de nulidad interpuesto.
2.- CONFIRMAR el punto 1º de la S.D. Nº 0223/2010/03 de
fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial del Primer Turno, Abg.
César Daniel Delgadillo Alvarenga, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente
resolución.-
3.- REVOCAR el punto 2º de la S.D. Nº 0223/2010/03 de
fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial del Primer Turno, Abg.
César Daniel Delgadillo Alvarenga y, en consecuencia, imponer las costas a la parte actora, conforme a
los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-
4.-
IMPONER las costas en esta instancia, a la parte perdidosa.-
5.- ANOTAR y
registrar.
Ante mí:
Tribunal integrado:
Luis Alberto García Cabrera
Carmen Susana Lial Espinoza
Blás Eduardo Ramírez
Actuaria: Magdalena Enriquez
[1]
TRIGO REPRESAS, Félix. Tratado del a
Responsabilidad Civil. Tomo III. Buenos Aires:
Editorial La Ley, Año: 2004, p. 391.-
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