viernes, 30 de noviembre de 2012

Daños y perjuicios: responsabilidad del propietario por daños producidos por un animal "doméstico" (perro).


ACUERDO Y SENTENCIA Nº 60 /11/03.-


          En Encarnación, Paraguay a veinte y cinco días de mayo de dos mil once, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros Abogados Luís Alberto García Cabrera, Carmen Susana Lial Espinoza y el Miembro de igual clase de la Primera Sala, Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios, actuando en sustitución del Miembro Abogado Rodolfo Luís Mongelós Arce, quien se halla de inhibido, bajo la presidencia del primero de los nombrados, ante mí, la autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: Marcelo Boris Belicoff Silveira y otros c/ Eduardo Romalino Petta San Martín s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Leonardo Javier Petta, contra el 2º apartado de la S.D. Nº 0223/2010/03 de fecha 26 de febrero de 2010 y los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el Abogado Salím Fernando Abud, en contra de la citada resolución, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo Alvarenga.

          Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y votar las siguientes:-

CUESTIONES:
ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?,
EN SU DEFECTO, SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?

          Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: García Cabrera, Lial Espinoza y Ramírez Palacios.

                        A la primera cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto García Cabrera, dijo: Que, el Abogado Salim Fernando Abud, ha desistido en forma expresa de este recurso y al no observarse que la resolución dictada contenga vicios que ameriten la declaración de su nulidad de oficio por parte de este Tribunal, corresponde tenerlo por desistido. Es mi voto.-

          A sus turnos, los Miembros, Carmen Susana Lial Espinoza y Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos expuestos.-


                A la segunda cuestión planteada, el Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto García Cabrera, prosiguió diciendo: Que, a través de la resolución recurrida se resolvió: “1.- NO HACER LUGAR a la demanda entablada por MARCELO BORIS VELICOFF SILVERIA y CARMEN ELIZABETH TALAVERA, en representación de su hijo menor M.B.V.T., contra EDUARDO ROMALINO PETTA SAN MARTIN, por indemnización de daños y perjuicios, daño moral y daño emergente, por improcedentes. 2.- IMPONER las costas por su orden. 3.- ANOTAR…” (sic).

          Sintetizando los agravios expuestos por el apelante (fs. 405/416) tenemos que el mismo solicita la revocación de la resolución dictada, con la consecuente admisión con costas de la presente demanda,  condenando al demandado al pago de las indemnizaciones reclamadas,  señalando que los hechos considerados por el inferior para fundamentar su resolución hacen alusión a pruebas valoradas de forma errónea absolutamente y tan siquiera justipreciadas en su medida. En tal sentido argumentó que, en el caso en particular, el demandado nunca negó la calidad de propietario del animal que produjo las mordeduras al menor M.B.V.T. y que la sentencia del a-quo es incongruente al señalar que el perro Pito no es un animal feroz sino un animal doméstico. Al respecto refiere que de las placas fotográficas del niño M.B.V.T., diagnósticos médicos, gastos hospitalarios y médicos en insumos y fisioterapéuticos, dan plena fe de que: “…el animal perteneciente al Sr. Eduardo Romalino Peta San Martin de nombre Pito es un animal “feroz” –que obra con ferocidad y dureza- capaz de infringir esas heridas que pueden ser apreciadas en el rostro cuello, brazo y dedos de su víctima de siete años… la valoración de las pruebas en estos extremos de la ferocidad de Pito no fueron en nada observadas ni por la sana crítica ni por la experiencia, mucho menos el sentido común. Lo conocido y no ocultado es que el niño M.B.V.T. de siete años de edad sufrió un feroz ataque de un perro doméstico, casero, propiedad del Sr. Eduardo Romalino Petta San Martin, que le causó heridas graves en su humanidad y en su psiquis, cosa que no ha sido la cuestión controvertida en este juicio conforme a las desacertadas apreciaciones del juez. Prosiguió diciendo que mal podría el juzgador considerar como responsable directo del hecho generador, al niño M.B.V.T., exonerando con ello de responsabilidad civil al demandado, porque ello: “es un criterio lamentable… una triste futura jurisprudencia en el caso de confirmarse la resolución de primera instancia considerando que un animal, por su naturaleza no deja de ser una cosa y, como tal, susceptible de generar riesgos… esta responsabilidad es objetiva porque el dueño poseedor o guardador de un animal responde por los daños que éste causa con independencia de su comportamiento adecuado o diligente en la vigilancia del animal…”. Por otro lado, argumenta que es imposible negar que el niño, como consecuencia del ataque feroz del perro domesticado, presentara una lesión importante a nivel de rostro, cuello, brazo izquierdo y dedos, no habiendo tampoco el juzgador si quiera apreciado el informe médico pericial psicológico (fs. 323/327). Menciona que el daño psicológico sufrido por el niño M.B.V.T., hoy y luego de casi cinco años de haber sucedido los hechos, siguen calando hondo en la conducta del menor, refiriendo que: “el a-quo debía de considerar al momento de dictar su definitiva –que jamás lo tuvo en cuenta al leerse la desacertada resolución hoy apelada- si partir del hecho lesivo cambió para la victima la manera de estar en sí y en el mundo… con motivo de una modificación disvaliosa de su integridad espiritual que empeora su existencia que de manera jurídica procesal fue probado el ataque del perro y que sufrió el niño protagonista de esta triste historia por parte de un animal feroz/domesticado y de propiedad del Señor Eduardo Romalino Petta San Martin”. Concluye sosteniendo que el a-quo en su resolución debió de haber tenido en cuenta las pruebas periciales y testificales de su parte –al menos citarlas-, y que no las tuvo en cuenta para nada, más que de una manera superficial, en especial las periciales médicas y psicológicas que no han sido tomadas en la medida de los hechos acaecidos y que en estos autos: “…podemos aseverar en forma categórica es que el daño físico y psíquico en la persona del niño M.B.V.T. existió y sigue existiendo a la fecha; y eso lo aseveran los propios peritos médicos –incluyendo el perito ofrecido por el demandado-. Ese daño estético como psicológico proviene del ataque de un perro; de nombre Pito y que ocurrió el día 03 de agosto de 2005, mientras se encontraba jugando con otros niños en la vereda de la calle José Ferreira Nº 1234 esq. 25 de mayo, animal domesticado que efectivamente es de propiedad del hoy demandado Eduardo Romalino Petta San Martin… la relación de causalidad entre los hechos, la calidad de propietario del perro en cuestión se halla más que demostrada en todo lo largo del proceso civil y aun así el inferior desacertadamente toma como parámetro lo dicho por los testigos de la parte demandada y con lo dicho por ellos sustentó su inocua resolución, que hoy genera un daño no solamente a la familia Velicoff Talavera, sino a la propia jurisprudencia nacional y el amplio repertorio en materia indemnizatoria con esta inusual y fantástica sentencia que al parecer resuelve la culpa y no el daño…”.-

     La otra parte, al contestar su traslado (fs. 419/430), solicita la confirmación de la resolución dictada, sosteniendo que el juzgador ha valorado íntegramente todas las pruebas de las partes, concluyendo así, conforme a lo dispuesto en el artículo 1853 CC que existe una causa eximente de responsabilidad por el hecho ocurrido. Resumiendo dicha contestación, tenemos que el mismo expresa que es cierto que el niño Mathias Velicoff fue mordido por el perro de nombre Pito, pero que el apelante pretende confundir al decir que un perro es un animal y por lo tanto es feroz. Prosiguió diciendo que, en el caso en particular, el juzgador ha valorado todas las pruebas constando en su resolución la valoración también de las testificales ofrecidas por la actora, pero que sin embargo ha quedado demostrado, a través de la declaración de los testigos ofrecidos por su parte (Carlos Rubén González, Ignacio Larré del Puerto, Ricardo Felipe Urquart Florentín, José Luís Giosa Castillo), que el menor Mathias Velicoff: “…antes de producirse las lesiones se encontraba trepado a un árbol de níspero ubicado dentro del inmueble parte del frente medio de la vivienda del demandado Petta San Martin, pisando una rama con un pie y el otro pie sostenido sobre la reja de metal con punta de lanza, y que al momento de descender del mismo lo realiza por la parte interior es decir hacia adentro del inmueble, atendiendo a que en la parte exterior se encontraba otro niño descendiendo por la misma verja de metal; el niño pisando la base del muro que sostiene las rejas resbala y cae sobre el cuerpo del animal acostado…”, refiriendo así que dicha acción del niño provocó una reacción del perro y que por tanto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1853 del CC este daño no le puede ser imputable a su parte. Asimismo, mencionó que al no existir responsabilidad en el hecho acontecido, su parte no tiene obligación de indemnizar, siendo por tanto irrelevante entonces la consideración de la prueba pericial a los efectos de la demostración del daño moral.-

     Que, en primer lugar debo referir que en el caso en particular no ha existido controversia respecto a la producción del hecho dañoso, habiendo coincidido las partes en que efectivamente el menor, de nombre M.B.V.T., había sido mordido en fecha 03 de agosto de 2005, por el perro de nombre Pito, cuyo dueño es el demandado Señor Eduardo Petta San Martin. Sin embargo, sí ha existido discusión respecto a las circunstancias en las que se produjo el hecho y conforme a las cuales, según sostiene el apelante, mal pudo el juzgador eximir de responsabilidad al demandado.

     Es así que a fin de resolver la cuestión se ha de tener presente que en nuestro ordenamiento civil el daño causado por animales,  se encuentra regulado por las normativas de los artículos 1853 y 1854 del CC, las cuales se sustentan en la teoría objetiva, prescindiéndose del análisis de la culpa del propietario o guardián de los mismos, siendo éstos, por el solo hecho de revestir esta calidad –propietario, guardián-, responsables de los daños que dicho animal pudiera ocasionar a terceras personas. Sin embargo, en virtud a la norma del artículo 1853 del CC, se admite la posibilidad de ser liberados de la atribución de responsabilidad si se probase: a) Caso fortuito; b) Culpa de la víctima o de un tercero. De ahí que exista una inversión de la carga probatoria, incumbiendo al demandado la demostración de las causales eximentes de responsabilidad. Por su parte el artículo 1854, que previene la regulación de la responsabilidad civil por daños causados por animales feroces, en todos los casos atribuye la responsabilidad a su dueño o guardián, expresando en tal sentido que: “El daño causado por un animal feroz, será siempre imputable al dueño o guardián, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de ellos”.-

     En el caso en particular, el apelante se agravia contra la resolución del juzgador que refirió que el perro Pito, cuyo dueño es el señor Eduardo Romalino Petta San Martin, y que ocasionara las lesiones en el menor era un animal doméstico, no revistiendo la calidad de feroz. Es así que según el apelante refiere que de las placas fotográficas del niño M.B.V.T., diagnósticos médicos, gastos hospitalarios y médicos en insumos y fisioterapéuticos, dan plena fe de  de que: “…el animal perteneciente al Sr. Eduardo Romalino Petta San Martin de nombre Pito es un animal “feroz” –que obra con ferocidad y dureza- capaz de infringir esas heridas que pueden ser apreciadas en el rostro cuello, brazo y dedos de su víctima de siete años…”.

     Respecto a la calidad de animal feroz, no existe una concepción única en tal sentido, sin embargo se puede referir que como tal –animal feroz-, se considera a aquel animal que constituye un peligro y una amenaza permanente para los demás, cualesquiera fueran las precauciones que se tomen para guardarlo. De ahí que el solo hecho de tenerlo constituye una grave imprudencia, siendo por tanto su propietario responsable por los daños que el mismo pudiera ocasionar. Asimismo, se ha expresado que el animal feroz: “es el de instintos crueles y sanguinarios y el que precisamente por ello puede resultar peligroso para el hombre, por encima de cualquier domesticación accidental”.[1]

          Ahora bien, coincido con el apelante en la circunstancia de que el simple hecho de considerar a un animal como “doméstico”, no conlleva necesariamente la exclusión de que también tenga la calidad de feroz y ello es así en atención a que el concepto de animal feroz está dado por la peligrosidad de éste y tal condición puede emerger de las características propias del animal. Así es que un animal doméstico, como lo es el perro, puede simultáneamente ser considerado como feroz, por tanto dicho análisis deberá realizarse teniendo siempre en consideración las particularidades de cada caso.-

          Es por ello que pese a no poder negarse que las lesiones ocasionadas al menor, por el perro de propiedad del demandado, revistan importancia, cabe aclarar al apelante que las mismas, por sí solas, no constituyen un elemento calificante de la condición de animal feroz, debiendo por tanto ser analizadas las demás circunstancias que rodearon al hecho y a través de las cuales pudiera efectivamente surgir la característica de peligrosidad de dicho animal.

     A tal efecto, en primer lugar he de tener presente que los accionantes argumentaron que el ataque del perro al menor de nombre Marcelo Boris Velicoff Talavera, se produjo debajo del árbol de canela  ubicado en la vereda de la casa del demandado. Sin embargo, luego de analizar las pruebas producidas en autos, advertimos que si bien es cierto la testigo Sonia Amarilla (fs. 279) –ofrecida por la actora-,  mencionó que dicho ataque ocurrió en el lugar mencionado y que el portón de la vivienda del demandado se encontraba abierto, analizadas las pruebas en su conjunto, nos resulta de mayor credibilidad lo declarado por los testigos de la demandada, ello conforme a cuanto se expone a continuación.

     Nótese que estos testigos (Carlos González fs. 249/251;   Ignacio Larré fs. 261/264) refirieron en forma categórica que el ataque se produjo en el interior de la vivienda del demandado, debajo del árbol de níspero, en oportunidad en que el menor cayera de la verja de hierro, -en la cual se encontraba trepado- sobre el perro de nombre Pito. Dichas declaraciones -en cuanto al lugar donde aconteció el hecho-, coinciden con las placas fotográficas adjuntadas por el demandado (fs. 110/114) señalando inclusive uno de los testigos (Carlos Rubén González Mercado –fs. 249/251-), que el mismo había ayudado al demandado a quitar dichas fotografías. Tampoco puede dejarse pasar por alto que el testigo Luís Stéfani -quien realizó las sesiones de digitopuntura al menor-, ofrecido tanto por la actora como por la demandada, a fs. 253/254, mencionó que “…lo que escuche por parte del chico o el menor es que en compañía de algún otro menor se habían trepado por un árbol que creo que era un níspero y en determinado momento el chico se cayó del árbol con tan mala suerte por lo visto cerca o sobre el perro y que ahí fue agredido por el animal ese comentario es lo que escuché del padre”. Asimismo, el testigo Evasio González (fs. 245) refirió que vio salir al Señor Eduarto Petta “con la criatura o con el niño en el brazo envuelto aparentemente en una toalla, salir del portón de hacia dentro para afuera”.-

     Tenemos entonces que en realidad, tal como lo sostuvo la demandada, el ataque ocurrió en el interior de la vivienda, hallándose acreditado que el portón de entrada a la misma se encontraba cerrado, tal como lo señalaron los testigos de la demandada (Ignacio Larré, Carlos Rubén González), y que el menor se trepó por la verja de hierro del lado de afuera de la vereda intentando bajar las frutas de níspero cayendo en el interior de la vivienda sobre el perro de propiedad del demandado.  Asimismo y en cuanto a la peligrosidad de dicho animal, el testigo Carlos Rubén González, refirió: “…el perro no es nada malo yo le conozco al perro, éste es un perro común, no es malo”, el testigo Ignacio Larré expresó: “…es un perro de porquería, es un perro callejerito, es marroncito, el Rottweiler no le iba a dejar trepar ahí a los chicos, ni estar ahí en la verja”. Asimismo, quedó acreditado, conforme a las propias declaraciones de la testigo Sonia Amarilla -ofrecida por la actora- que en el interior de la vivienda del demandado solían entrar niños del barrio a jugar con los hijos del demandado y que el perro se encontraba suelto y al ser preguntada si tiene conocimiento de otro ataque realizado a personas por el perro, antes del hecho cometido por el mismo perro contra la persona del niño M.B.V.T., dijo: “NO”.

     Todos estos elementos probatorios nos llevan a la conclusión de que al margen de no encontrarse demostrada la calidad de feroz o bravía del perro que produjo las lesiones al menor M.B.V.T., y no obstante de la configuración del daño causado al menor por parte del perro de propiedad del demandado, existe una causal eximente de atribución de responsabilidad, prevista en el artículo 1853 in fine del CC, ello en atención a que quedó plenamente demostrado que las lesiones producidas al menor, fueron como consecuencia de la  excitación que se le produjo al animal cuando el niño M.B.V.T. cayera en el interior del patio de propiedad del demandado, sobre el perro de nombre Pito, caída ésta que se produjo desde la verja en la cual se trepó desde el lado de afuera de la vereda del frente de la casa del demandado. De ahí que a pesar de que el menor contaba con siete (7) años de edad, no pudiendo entonces ser capaz de medir el peligro de sus actos, mal podría atribuirse la responsabilidad por lo acontecido al accionado, cuando que conforme a la edad del niño resulta claro la falta de cuidado y vigilancia por parte de los progenitores, ello en atención a que el mismo se encontraba en el lugar sin la compañía de ningún adulto que pudiera advertir el peligro.-

     Arribada a esta conclusión, y comprobada la existencia de una causal eximente de responsabilidad del demandado, la consideración de los demás cuestionamientos expuestos por el apelante, devienen inoficiosos, debiendo por tanto rechazarse el recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia el primer punto de la resolución apealada.-

     Que, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el numeral 2º de la resolución dictada por el juzgador, al expresar sus agravios (fs. 400) sostiene que el a-quo impuso costas apartándose del principio establecido en el artículo 192 del CPC, y que si bien “el actor pudo haber entablado la demanda de buena fe y considero que casi en la totalidad de los casos de acciones judiciales así lo son, pero si por ese hecho eximiríamos en todos los casos de imponer al vencido la obligación de pagar las costas, ningún vencido en juicio –que fuese actor-, sería condenado en costas”, solicitando en consecuencia se revoque este punto de la resolución.-

     Corrido traslado de dichos agravios a la otra parte, este Tribunal por A.I. No 302/10/03 de fecha 09 de junio de 2010, dio por decaído el derecho que el mismo ha dejado de ejercer.

          Pasando al análisis de este punto, tenemos que habiéndose rechazado la presente demanda, se estima que, al contrario de lo expuesto por el juzgador, no existe mérito suficiente para apartarnos del principio general establecido en el artículo 192 del CPC, y que por tanto corresponde HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el demandado, REVOCANDO el segundo apartado de la S.D. No 0223/2010/01 de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo, estableciendo que las costas deberán ser soportadas por la parte actora.-

          Por último, respecto a la imposición de costas ante esta instancia, habiendo sido confirmada la resolución objeto de apelación por parte de la actora y haciéndose lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada apelante, corresponde que las mismas, sean soportadas por la  perdidosa, en este caso la parte actora. Es mi voto.-

          A su turno, la Miembro, Abogada Carmen Susana Lial Espinoza, dijo: Que, se adhiere al voto del Miembro preopinante, Abogado Luís Alberto García Cabrera, por los mismos fundamentos expuestos.-

          A su turno, el Miembro, Abogado Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, manifiesto mi disidencia con el voto de los colegas preopinantes que profieren una sentencia confirmatoria del fallo del Juzgado de la anterior instancia.

          En efecto, antes que nada debo expresar que en el caso no existe ninguna duda que es el perro del demandado, Señor Eduardo Petta,  el que causó los daños físicos y eventualmente psicológicos al menor Mathias Velicoff, hijo de los accionantes; considero que la discusión sobre la circunstancia de que el perro sea o no una cosa, se resuelve por sí sola en el entendimiento de que siendo el perro un animal evidentemente es una cosa animada; del mismo modo la confrontación de posiciones respecto a si el perro es o no un animal feroz, parece una disquisición innecesaria o cuanto menos irrelevante para establecer si siendo más o menos feroz pudiera existir eximición de la responsabilidad por los actos dañosos causados por dicho animal, aunque queda muy claro que el perro es un animal que desde los tiempos que se pierden en los caminos de la historia del hombre mismo, ha sido un animal domesticado, a veces compañero del hombre, cuidador de niños, guía de no videntes, explorador, entrenado a veces para la defensa y el ataque, y así, de ser un animal doméstico pudiera transitar el animal diversas categorías de caracteres, que pueden hacerlo más o menos peligroso para la seguridad de su entorno, de las personas que le rodean y de los propios niños. De suerte que hay razas caracterizadas por su carácter más fiero que otras, al punto que en algunos casos la propia edad cronológica de los mismos canes hace que vayan perdiendo ciertos sentidos al punto de llegar a desconocer a su propio amo o dueño, resultando en ataques muchas veces mortales; de modo que no es posible encasillar directamente a los perros como animales domésticos o domesticados o feroces, y menos aún si no  existe unos exámenes periciales para su cuanto menos aproximada o probable determinación.

     Dicho esto paso a analizar directamente el grado de culpabilidad de ambas partes, a los fines de establecer si cabe el porcentaje de culpabilidad, porque de culpabilidad se trata en tratándose de la responsabilidad derivada de los daños causados por animales prevista en el Art. 1853 del Código Civil aplicable a este caso, que determina diversas circunstancias de hecho a los fines de la determinación de la responsabilidad de su propietario del que se sirve del animal, al establecer la norma que, es responsable aquél (el propietario, el que se sirve de él y/o el que le tiene en uso), sea que estuviese (el animal) bajo su custodia, o se hubiere escapado o extraviado, salvo que el así imputado legal probase el caso fortuito, o culpa de la víctima o de un tercero.-

          En el caso es posible apreciar que el accidentado (mordido por el perro del demandado) se trata de un niño de 8 años al tiempo de la ocurrencia, que se encontraba jugando en el lugar del hecho con otros niños, sin contar con la custodia de una persona mayor para advertirle de los peligros propios a que se encuentra expuesto un niño a esa edad, dado que según las afirmaciones y probanzas de autos, los padres del niño se encontraban en sus lugares de trabajo distante del lugar, siendo asimismo distante el domicilio del niño y que éste se encontraba bajo el cuidado o cargo de una tía que en el momento de la ocurrencia del hecho, se encontraba justamente en su domicilio a una cuadra aproximadamente del lugar. En suma el niño se encontraba sólo en un lugar distante sin la protección ni el cuidado de nadie más que de él mismo, puesto que las personas que le rodean en el momento del hecho asumen una posición de no ser responsables del niño por no estar bajo sus respectivos cuidados (es lo que surge de las expresiones y de lo que no expresan también los mismos), así se tiene que la sociedad entera asume que el cuidado de los niños atañe a sus cuidadores, padres o guardadores, de suerte que los niños extraños a ellos estarían librados a su suerte. De modo que el hecho probado en autos de que el niño Mathias haya trepado una verja desde afuera del patio del domicilio del demandado tratando de alcanzar frutos de “níspero con un palo” y que se haya caído por perder el equilibrio dentro de ese patio con tan mala suerte que cayó sobre el perro de propiedad del demandado el que le causó las heridas que reportan los certificados médicos, informes médicos, fotografías, etc., glosadas a estos autos, significa en primer término que la responsabilidad atribuible a los propios padres y/o encargados ocasionales del niño es casi total, por aquello de que un niño de 8 años, es decir de corta edad requiere el permanente cuidado y atención por la falta de experiencia de los peligros que circundan el entorno, por ello esa responsabilidad es amplificada en alto grado respecto de aquellos que de hecho y de derecho son responsables directos del cuidado del mismo niño, de modo que adelanto ya mi criterio en cuanto concurrencia de culpas al atribuir la culpabilidad en un 90% a los padres y/o encargados ocasionales del niño por el hecho del accidente sufrido por el menor Mathias Velicoff.

     En cuanto al grado de responsabilidad del demandado en el evento dañoso sufrido por el niño Mathias de parte del perro del demandado, entiendo que la responsabilidad de este último no desaparece sólo porque la víctima, en el caso el niño Mathias Velicoff haya contribuido de modo eficiente con la producción del hecho, desde que corresponde analizar también las circunstancias de seguridad y control  ejercido por el demandado para que “las cosas” a su cargo no causen daño a terceros, y así en primer término debo referirme específicamente al perro de su propiedad causante del daño, desde que la presunción primera es la atribución de responsabilidad al dueño del animal (Art. 1853 CC), pero que puede resultar eximido si mediara caso fortuito o culpa de la víctima o un tercero; en el caso, cabe descartar el caso fortuito y el hecho de tercero porque no se encuentra configurado como extremos en este proceso, aunque de hecho la culpa de terceros bien puede ser atribuida a los cuidadores ocasionales del niño; ahora bien, en cuanto a la culpa de la víctima no cabe duda que del simple razonamiento respecto a que el niño Mathias trepó a la verja del demandado y por perder el equilibrio cayó sobre el perro de éste, que le causó heridas, la cuestión de atribución de la responsabilidad podría ser muy directa porque en el caso podría atribuirse toda la culpa a la víctima; pero, en los ataques producidos por animales (“domésticos” o “feroces”), debe contemplarse que  ciertos animales calificados como domésticos o domesticados en su caso, pueden ser sumamente feroces cuando han sido entrenados con propósitos de defensa o guardia tal como se expresó precedentemente, de suerte que la atribución de culpa de la víctima cedería ante en el hecho de tratarse de un animal entrenado para el ataque, y aunque no esté entrenado para el ataque (porque se trata de hechos derivados de la experiencia o “normas experiencias”), es bien sabido que los animales caninos tienen un alto sentido de pertenencia y de defensa de su propio territorio, y más aún cuando se trata de “perros encerrados”, frente a quienes la violación de su espacio territorial por extraños es causa de defensa de ese espacio que normalmente se traduce por la agresividad y aún el ataque al “intruso”, en tales casos a todos aquellos que tenemos perros encerrados de una insospechada conducta frente a terceros extraños o intrusos, nos cabe siempre la previsión de atar al animal frente a la presencia de esos extraños o alejarlos del lugar que pretenden estos animales ejercer la defensa de su territorio. De modo que tratándose de animales domésticos o en su caso domesticados, la responsabilidad es subjetiva (porque sería objetiva en el caso de animales feroces), y su fundamento radica en la culpa tanto de su guardián o dueño que puede encontrar gradaciones al no ser atribuibles como en el caso de autos en un cien por cien a la víctima, desde que con solo verificar las probanzas de autos y la propia alegación de la demandada, encuentro que el hecho ocurrió prácticamente en presencia del demandado y su señora esposa, que se encontraban muy cerca del lugar y que no atinaron a evitar que el niño trepe la verja para tratar de hacer caer con un palo frutos de una planta de níspero que se encuentra plantada en el interior del patio de la casa del demandado, con lo cual ya se encuentra un factor de atribución de culpa de parte del accionado, y más aun viendo que el niño Mathias se trataba de una persona de muy escasa edad y ajena a los peligros de su accionar, además la circunstancia de que el perro de propiedad del demandado haya reaccionado en forma agresiva, determina que se trata de un animal irritable, por lo que en estos casos es posible afirmar que el propietario del perro debió extremar la vigilancia de ese “animal celoso” vigilante de su ámbito doméstico, y que por tanto pudo morder a quien ingresó a la casa, y para lo cual como quedó dicho, debió mantenerlo atado o alejado de las cercanías del lugar en que estaban jugando niños que era fácil suponer que podían ingresar por cualquier medio o vía al interior del patio “vigilado por el animal”, pues en una mínima diligencia del dueño del perro le obligaba a mantener atado al animal, pues el riesgo asumido por el dueño de un perro se incrementa cuando las circunstancias pueden excitar a un animal por dócil que sea.-

     En síntesis al ingresar un niño a una vivienda por la vía que fuera, se debe tener atado el animal y los niños deben estar acompañados por un adulto, en caso contrario comparten la culpa tanto el dueño del animal como el responsable del niño. En suma, estimo y entiendo que la responsabilidad en el caso analizado es compartida por la concurrencia de culpas, en un porcentaje del 10% atribuible al demandado y el 90% a los padres y/o encargados ocasionales del niño en el momento del evento dañoso.

          Con relación al quantum de la condena, desde ya considero improbada, desproporcionada y exagerada la pretensión de la parte actora que  reclama una suerte de pérdida de chance y daño emergente para ellos como padres del niño, en la suma de ciento cuarenta y cuatro millones de guaraníes (G. 144.000.000) que representa la disminución estimada de sus ingresos hasta la mayoría de edad del niño; hecho éste que no resulta probado su ocurrencia ni anterior ni para el futuro de parte de los accionantes, por lo que al carecer de visos de verisimilitud corresponde rechazarlo, toda vez que nada indica, y ninguna prueba existe en el sentido de lograr cuantificar efectivamente que con motivo de las heridas sufridas en su integridad física y la turbación psicológica del menor pudiera constituirse en desmedro de los ingresos de los actores o en su caso en erogaciones que así den como resultado directo.

          En cuanto al rubro de “indemnización por daños estéticos”, entendido como el monto por el cambio de la condición estética del niño y en su caso para imputar a las cirugías reparadoras a fin de reponer a su estado normal estético la apariencia del niño, que cabe señalar que de acuerdo a la fotografía de fs. 135 se encontraba en la fecha de su toma en excelente condición frente a su estado inicial (fs. 10/13), por este rubro aparece como justificado y de innegable deber de reparación y resarcimiento, por lo que tomando en consideración valores por cada cirugía reparadora que ronda los siete millones de guaraníes (G. 7.000.000), cfr. 161, al año 2007, lo que con la desvalorización dineraria alcanzaría a la fecha de este fallo la suma aproximadamente diez millones de guaraníes (G. 10.000.000) por cada cirugía y si se considera que el niño podría ser “operado” cuatro veces, la suma de cincuenta millones de guaraníes (G. 50.000.000) aparece como razonable al incluir tratamientos pre y post operatorios y rehabilitación. Este cálculo se realiza en función a la norma aplicable al caso previsto en el Art. 452 del Código Civil.-

          Con respecto al daño moral, resulta evidente e innegable que el resarcimiento es procedente porque la lesión estética implica un menoscabo disvalioso para la presencia corporal de un ser humano en su entorno tanto frente a sus semejantes como confrontado en el día a día a sí mismo, porque la presencia física o presencia corporal y más aún del rostro de una persona estéticamente constituye un valor importante que debe ser resarcido e integra el rubro daño moral por tratarse de una lesión a legítimas afecciones físicas y psicológicas del individuo (Art. 1835 del CC). Teniendo en cuenta la descripción realizada por los peritos (fs. 134/137 – Dr. Higinio A. Rojas Gómez); fs. 138/147, Dr. Aldo Von Knobloch; fs. 155/162 – Dr. Arnaldo M. Otazú), coincidente con las fotografías agregadas a la demanda (fs. 10/13), cabe entender que configuran un daño que debe ser resarcido más allá del agravio moral que implican. A mérito de las facultades del Art. 452 del CC y teniendo en cuenta la edad de la víctima, estimo adecuado resarcimiento la suma de cien millones de guaraníes (G. 100.000.000).-

          Con relación a las costas, soy del criterio que en el caso no existe causal alguna de eximición de las costas de primera instancia que en el caso deben cargárseles a la parte demandada por ambas instancias, dado el resultado a que se arribó en el presente fallo en disidencia.

          En conclusión, corresponde condenar a la parte demandada a pagar a los accionantes en concepto de daños emergentes (daño estético) y daño moral la suma resultante del 10% del monto de la condena total de ciento cincuenta millones de guaraníes (G. 150.000.000), que arroja así la suma de quince millones de guaraníes (G. 15.000.000), con más sus intereses a partir de la fecha de la promoción de la demanda a razón del promedio de la tasa activa bancaria vigente al tiempo del efectivo pago del monto de la condena.-

          En mérito a lo brevemente expuesto, voto en minoría por la revocatoria del fallo recurrido, con imposición de costas en ambas instancias a la parte perdidosa. Es mi voto.-

          Con lo que se dio por terminado el acto, firmando ante mí los señores miembros, quedando acordada la sentencia siguiente:

Ante mí:










SENTENCIA DEFINITIVA Nº 60  /11/03.-


          Encarnación, 25
de mayo de 2011.-

          VISTO: El mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de la Tercera Circunscripción Judicial de la República,

 

RESUELVE


          1.- TENER POR DESISTIDO el recurso de nulidad interpuesto.

                               2.- CONFIRMAR el punto 1º de la S.D. Nº 0223/2010/03 de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo Alvarenga, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-

          3.- REVOCAR el punto 2º de la S.D. Nº 0223/2010/03 de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, Abg. César Daniel Delgadillo Alvarenga y, en consecuencia, imponer las costas a la parte actora, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-

                               4.- IMPONER las costas en esta instancia, a la parte perdidosa.-


                               5.- ANOTAR y registrar.

Ante mí:     
Tribunal integrado:
Luis Alberto García Cabrera
Carmen Susana Lial Espinoza
Blás Eduardo Ramírez
Actuaria: Magdalena Enriquez                       


[1] TRIGO REPRESAS, Félix. Tratado del a Responsabilidad Civil. Tomo III.  Buenos Aires: Editorial La Ley, Año: 2004, p. 391.-