viernes, 28 de diciembre de 2012

RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE LA MEDIDA CAUTELAR.-


ACUERDO Y SENTENCIA Nº 088/12/01.-

          En Encarnación, Paraguay, a veintinueve ías de junio de dos mil doce, estando reunidos en la sala de acuerdos del Tribunal de Apelación, Primera Sala, los Miembros Abogados, Wilfrido Clemente Rolón Molinas, Sergio Martyniuk Barán y Blas Eduardo Ramírez Palacios, bajo la presidencia del primero de los nombrados, ante mí, el autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “Ramona Lorena Garcete Acosta c/ María Cristina Agüero s/ Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual”, con el objeto de resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por Ramona Lorena Garcete, bajo patrocinio del Abg. Julio Ramón Cáceres, contra la S.D. N° 2454/10/02 del 24 de noviembre de 2010, dictada por el entonces Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Segundo Turno, Abg. Miguel Ángel Vargas Díaz.-----------------------------------------------------------

          Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y decidir las siguientes:----------------

CUESTIONES:
ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?,
EN SU DEFECTO, SE HALLA AJUSTADA A DERECHO?

          Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Ramírez Palacios, Rolón Molinas y Martyniuk Barán.--------------

                   A la primera cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, la parte recurrente desistió expresamente del recurso de nulidad, y no observándose en la resolución recurrida vicios de forma o solemnidades que ameriten la declaración de nulidad de oficio por parte del Tribunal, corresponde tener por desistido al recurrente del recurso de nulidad interpuesto. Es mi voto.-----------------------------------------------------------

                   A sus turnos los Miembros Abogados, Wilfrido Clemente Rolón Molinas y Sergio Martyniuk Barán, dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos expuestos.---------------------

                   A la segunda cuestión planteada el Miembro preopinante, Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios, dijo: Que, por la sentencia recurrida, el Juez de Primera Instancia resolvió: “1. desestimar, con costas, la excepción de falta de acción planteada por la parte demandada, por los fundamentos expresados en el exordio de la presente resolución. 2. regular los honorarios profesionales de los Abogados Fredy Ortega y Carlos C. Gómez, en conjunto, por la actuación cumplida como patrocinantes de Ramona Lorena Garcete en la excepción de falta de acción en la suma de dos millones quinientos veinte y seis mil novecientos cincuenta guaraníes (Gs. 2.526.950), a más del 10% en concepto de iva. 3. desestimar, con costas, la demanda que por indemnización de daños y perjuicios fue promovida por Ramona Lorena Garcete contra María Cristina Agüero, por improcedente. 4. regular los honorarios de la Abg. Mónica Barreto quien representó y patrocinó a la demandada, en la suma de diez millones ciento siete mil ochocientos guaraníes (G. 10.107.800), en su carácter de abogada patrocinante, y la suma de cinco millones cincuenta y tres mil novecientos guaraníes (G. 5.053.900) para los trabajos cumplidos en su carácter de abogada procuradora, más el 10% en concepto de IVA. 5. Anotar,…”.-------------

          Que, contra la sentencia citada la parte actora presenta agravios en contra del apartado “3” del fallo recurrido (3. DESESTIMAR, con costas, la demanda que por indemnización de daños y perjuicios fue promovida por Ramona Lorena Garcete contra María Cristina Agüero, por improcedente), mencionando los fundamentos expuestos por el Juzgado, que se omiten por estar contenidos en dicho fallo. Expresa, a seguir, que las apreciaciones señaladas por el Juzgado en su resolución inducen a una parcialidad manifiesta, puesto que no se ha dimensionado el impacto emocional, ni el gran daño moral, y mucho menos el perjuicio económico que le ha causado la demanda iniciada en su contra, puesto que en aquel momento se desempeñaba como Ujier del Juzgado de Paz de San Juan del Paraná y, por medio de la acción temeraria y de mala fe, el Juzgado ordenó que por los medios coercitivos se disponga el descuento de su salario, para cubrir la supuesta cuenta reclamada, aparte del procedimiento del Oficial de Justicia en su domicilio para embargar los pocos bienes muebles que posee. Califica, a seguir, de imprudente la postura del a-quo al desestimar la demanda, bajo el fundamento de que el Juzgado de la ejecución de referencia no haya declarado la mala fe de la actora, el uso abusivo del derecho y la acción temeraria de su pretensión, en razón de que el accionar de la señora María Cristina Agüero da nacimiento a derechos y acciones contemplados en los arts. 1833, 1834 y 1835 del Código Civil, por tanto no es necesario que exista una declaración taxativa del Juzgado sobre la mala fe, la declaración temeraria de la demanda ni tampoco la declaración del uso abusivo del derecho. Que, las determinaciones del derecho contemplados en el Código Civil son categóricos y deben ser cumplidas. Concluye solicitando la revocatoria de la sentencia, y que se haga lugar a la demanda incoada en autos, con costas.---------------------------------

          Que, la parte demandada/recurrida, representada por la Abg. Mónica Barreto Ríos, al contestar los agravios de la contraria, expresa que los hechos expuestos por la recurrente en su escrito de agravios no reúnen los requisitos exigidos por el art. 419 del C.P.C., el que expresamente establece: “Forma de la fundamentación: El recurrente hará el análisis razonado de la resolución y expondrá los motivos que tiene para considerarla injusta o viciada. No llenándose estos requisitos se declarará desierto el recurso”. La apelante ha obviado manifestar si el a-quo ha aplicado erróneamente algún artículo mencionado en la sentencia o cuál ha sido la normativa dejada de aplicar. Es decir, los hechos expuestos por la recurrente no reúnen las características de “crítica razonada y concreta de los fundamentos de la resolución recurrida”. En estas condiciones, corresponde que el recurso de apelación sea declarado desierto por la falta de fundamentación, conforme claramente lo establece el art. 419 del C.P.C. Aduce que la resolución recurrida debe confirmarse, puesto que tal como se señala en el fallo en estudio, ninguno de los extremos requeridos para la procedencia del daño procesal han sido acreditados en la causa, coincidente pues con el fallo, ya que nunca se procedió al levantamiento de la medida antes del dictado de la sentencia “en el juicio ejecutivo”, es decir entonces que no fue levantada por improcedente ni por excesiva. Que, tampoco tal como lo exige el art. 702 del C.P.C., la resolución que ordena el levantamiento o la sentencia, en su caso, declaró la existencia de mala fe o ejercicio abusivo del derecho, y menos aún la sentencia en el juicio ejecutivo por el cual se dispuso el levantamiento de la medida y condenó a su  patrocinada a pagar daños y perjuicios, porque tampoco en esa oportunidad la parte que se considera afectada lo solicitó. Refiere que tal como lo señalara el a-quo, la resolución que dispuso el levantamiento de la medida cautelar no declaró la responsabilidad de su patrocinada, por haber pedido sin derecho la medida cautelar, ni le condenó a pagar por daños y perjuicios originados por dicha medida, por lo cual a todas luces, y conforme a la mayoritaria doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, no puede llevarse a análisis de la responsabilidad por el daño procesal a otra instancia o ante otro Juez, dado que el art. 702 del C.P.C. es sumamente claro que únicamente es en el proceso de levantamiento de la medida donde debe declararse la responsabilidad de indemnizar, y firme ésta recurrirse a la determinación del quantum por el proceso sumario, lo que precisamente no es lo ocurrido en esta causa, dado que la actora pretendió una declaración independiente de responsabilidad y fijación del monto por la vía de un proceso de conocimiento ordinario, sustanciado sin haberse peticionado la declaración de responsabilidad en el juicio ejecutivo. Concluye con la petición de que se declare desierto el recurso de apelación, o en su defecto se confirme, con costas, la sentencia recurrida, y la consecuente regulación de los honorarios que le corresponde percibir a su parte.--------------------

          Que, del análisis de la resolución recurrida se constata que el Juzgado ha tomado como fundamento para el rechazo de la acción incoada en autos (indemnización de daños y perjuicios por efecto de la medida cautelar de embargo trabada en un juicio de ejecución), la circunstancia de que en el juicio de ejecución no se declaró la responsabilidad de la parte ejecutante por haber solicitado la medida cautelar de embargo sin derecho alguno, ni tampoco la condenan a reparar los daños y perjuicios originados por dicha medida.-----------

          Que, más allá de la escasa argumentación de la parte recurrente en la concreción de sus agravios en contra del fallo recurrido, debe sin embargo tenerse por fundado, dado que contiene mínimamente la queja en contra del fallo apelado, en cuanto manifiesta su disconformidad con la necesidad de que en el juicio ejecutivo sea declarada la mala fe o el ejercicio abusivo del derecho de la parte embargante, siendo que el derecho de accionar se origina en la normativa civil que rige en la responsabilidad  por daños, no siendo necesaria la declaración previa en el juicio de ejecución, por lo que no corresponde declarar la deserción del recurso interpuesto.--------- 

          Que, corresponde expresar inicialmente que la circunstancia de que se haya tramitado un juicio de ejecución en contra de la ahora accionante, y que en dicho juicio se haya decretado como medida cautelar el embargo del 25% de sus haberes salariales (sueldo), reputado por la actora como “artificio malicioso” (cfr. fs. 134) e “injusta promoción de la acción preparatoria y luego acción ejecutiva” (cfr. fs. 134 vlto.) en su contra, como hecho generador de los daños reclamados en este juicio, adquiere relevancia jurídica toda vez que la medida cautelar decretada en el ámbito de un proceso es susceptible de generar daños a la parte sujeta o que debe soportar la medida cautelar, cuando ésta es decretada sin que haya mediado derecho de parte del embargante. ------------------------------------------------

          Que, si bien es cierto la posición adoptada por el Juzgado en el fallo recurrido se aferra a la normativa del art. 702 del C.P.C.[1], aparece como ceñida al derecho aplicable al caso, a poco de analizar la normativa se puede constatar que tal argumento no es dable esgrimir para rechazar la pretensión resarcitoria en el plano de un juicio de conocimiento ordinario, toda vez que lo que la norma aludida establece es que: si en un juicio determinado se dispusiere el levantamiento de una medida cautelar (cualquiera sea ella) que por cualquier motivo demuestre que el requirente abusó o se excedió para su obtención, si la otra parte (la que soportó la medida cautelar) lo hubiere solicitado, se le condenará a pagar daños y perjuicios que se tramitará por vía del proceso de conocimiento sumario. Es decir, de lo que se trata aquí es de viabilizar en el mismo juicio –por resultar evidente- la declaración de responsabilidad por daños y perjuicios del que solicitó la medida cautelar en el mismo juicio, remitiendo a un trámite más breve la cuantificación del daño (proceso de conocimiento sumario), lo cual en modo alguno no impide que tal declaración de responsabilidad y, en su caso, de cuantificación del daño irrogado, pueda ser determinado fuera del juicio en el cual fue decretada la medida cautelar dañosa o excesiva.------------------------------------

          Que, valga aquí citar los fundamentos del fallo de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, Sala Civil y Comercial, “Hidalgo Ortiz, Rafael c. López Coronel, Tania Luisa s/ Indemnización de daños y perjuicios”. (Ac. y Sent. Nº 83), del 23/03/2010, que en un caso de una medida de prohibición de innovar decretada en el ámbito de dos juicios, de interdicto posesorio y reivindicación expresó:------------
“Como que el juicio de interdicto de recobrar la posesión y de obra nueva fue rechazado y el de Reivindicación de Inmueble caducó, ambos generaron Medidas Cautelares de suspensión de obra y prohibición de innovar que fueron otorgadas bajo caución juratoria de la solicitante Tania Luisa López y bajo responsabilidad de ésta. En ambos juicios no fueron demostrados -en forma fehaciente- los extremos sostenidos para demandar, ni los requisitos mínimos de las medidas cautelares. Coincido plenamente con lo expresado por el ad quem sobre el particular, en el sentido que someter a una persona a dos juicios consecutivos en los cuales se dispusieron medidas cautelares que cercenaron el derecho de propiedad por un largo lapso, sin demostrar justificación ni verdad jurídica de lo pretendido en los juicios, todo ello representa daños y agravios en detrimento de los derechos subjetivos patrimoniales de Rafael Ortiz Hidalgo, que a su vez generó malestar en sus afecciones más íntimas y en su posibilidad de disponer libremente de lo que en derechos reales le corresponde, por lo que el Daño Moral se dio, pues existió abuso del derecho al peticionar Tania Luisa López las Medidas Cautelares en cuestión y, al respecto, el art. 702 del C.P.C. es diáfano al prever que: “cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la Ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado”. En el caso en estudio las Medidas Cautelares fueron levantadas por la improcedencia del interdicto y por la caducidad del juicio de reivindicación, demostrando que la interesada en las medidas abusó del derecho concedido por la Ley. En consecuencia, es plenamente admisible la indemnización de daños y perjuicios, pues el thema decidendum se encuadra a lo previsto en la Ley. El daño moral reclamado por el actor -como consecuencia que su hijo Gustavo Rafael Hidalgo haya dejado de realizar estudios superiores debido a gastos en los que incurrió el progenitor y la falta de ingresos que le generó el cese de la construcción- debe ser atendido en razón de las constantes y reiteradas aprehensiones económicas a que fue sometido por culpa de las demandas que afectaron Derechos Reales del patrimonio familiar. “Tesis objetiva. Según esta tesis, la responsabilidad del peticionario tiene origen en la mera circunstancia de que la medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de ésta (desistimiento o caducidad de la medida). A esta tesis adhieren los C.P.C. Corrientes (art. 379) y Córdoba (art. 1061) en cuanto, al aludir a la caución que debe prestarse para cubrir los daños y perjuicios, el primero condiciona su eventual efectividad al supuesto de que la medida se haya pedido “sin derecho” y el segundo al de que “la deuda” no exista. Más remarcada aparece la adhesión del C.P.C. Jujuy, cuyo art. 271 tiene por configurada la responsabilidad sub examine “cuando se mande levantar una medida cautelar ya sea porque se obtuvo indebidamente, o porque el demandado resultó absuelto de la demanda principal, o por cualquier otro motivo. Los partidarios de esta tesis sustentan, fundamentalmente en la consideración de que las resoluciones recaídas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen el proceso definitivo, pueden originar perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una facultad procesal cuyo ejercicio impone la mayor prudencia, deben reputarse adoptadas por cuenta y riesgo de quien las peticiona, añadiéndose que entre éste, que se beneficia aunque en definitiva sin derecho, y quien la padece, sin que en ningún caso pueda obtener de ella un beneficio, no es dudoso que las consecuencias deben ser soportadas por el primero” (Medidas Cautelares, Martínez Botos, Editorial Universo, Buenos Aires, ps. 142/3)”.--------------------------------------------

          Que, en el caso, la responsabilidad surge por el hecho de la causación del daño y/o del perjuicio, independientemente de las razones de carácter subjetivas que tuvo en miras el que pidió y obtuvo la medida cautelar, desde que las medidas cautelares tienen como presupuesto la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante, verosimilitud que no significa veracidad ni certeza, sino la alta probabilidad de que lo sea, es por ello que a cada medida cautelar se le impone al peticionante la obligación de otorgar una contracautela para responder de los daños y perjuicios que pudiese causar si lo hubiera solicitado sin derecho alguno, esta responsabilidad se traslada a la contracautela en el mismo proceso en que fue otorgada la medida cautelar, si es que existe a petición de parte pedido al órgano jurisdiccional para que se expida sobre la declaración de responsabilidad, pero nada impide –a mi criterio- que se formule pretensión resarcitoria fuera del proceso en que se dictó la medida cautelar, como se da en el caso de autos, puesto que su negación significaría sin más cercenar el derecho sustantivo del perjudicado por la medida cautelar por meras cuestiones procesales, lo cual es inaceptable, desde que el derecho procesal no es, no lo fue y nunca será un fin en sí mismo, sino que el medio, el modo o la forma de materializar el derecho de fondo de las personas.---------------------

          Que, en el presente juicio la accionante promovió la demanda por indemnización de daños y perjuicios emergentes de la medida cautelar solicitada por la ahora demandada, consistentes en el embargo preventivo decretado en el marco de un juicio de ejecución. Es así que el derecho pretendido por la actora se encuentra previsto por el art. 702 del C.P.C., que establece como supuesto para la existencia de la obligación de resarcir que la medida cautelar haya sido levantada por cualquier motivo que demuestre que el requirente de la misma abusó o se excedió en el derecho que la Ley le otorga en el caso, la medida cautelar se extinguió dentro del proceso de ejecución por efecto de haberse dado lugar a la excepción de pago documentado, lo que motivó el rechazo de la ejecución, ordenándose la devolución de las sumas de dinero embargadas del salario de la actora, según consta en la sentencia de remates (S.D. N° 59 del 12 de julio de 2007, fs. 93/94 de autos), lo cual por sí mismo demuestra y acredita que la medida cautelar fue pedida sin derecho alguno, y por ello mismo susceptible de generar daños en la parte que debió soportar tal medida cautelar (en el caso, la hoy actora de autos), de modo que haciendo nuestras las palabras del Dr. Raúl Torres Kirmser en el juicio supra mencionado: “(…) Por lo tanto, producido el levantamiento de la medida cautelar en dichos términos, ya se configura plenamente el hecho ilícito que genera la obligación de resarcir, es decir, haber solicitado una medida cautelar abusiva o excesiva. Así lo establece la teoría objetiva, a la que hiciera referencia el preopinante y que trasluce su influencia en la norma analizada: “Quien solicita una medida precautoria debe tener plena conciencia de la responsabilidad que asume al poner en marcha un arma muy celosa, que, por lo tanto, requiere de un cuidado superior al común; si los hechos demuestran luego que la trabó mal, es imposible que se exima de responsabilidad argumentando que su conducta no es culpable” (Ramírez, Jorge Orlando; “Medidas Cautelares”, Ed. Depalma, Bs. As.; 1976, 0p. 71). (…), (…) Ahora bien, probada la conducta ilícita que constituye el hecho generador de la responsabilidad, corresponde analizar la existencia del daño (...)”. Corresponde, pues, revocar el apartado tercero de la sentencia recurrida, debiendo admitirse la demanda incoada en autos, con costas. A seguir, corresponde la determinación del quantum de los daños irrogados a la actora por el hecho de referencia.---------------

          Que, en este sentido, cabe señalar inicialmente que la medida cautelar de referencia afectó el 25% del salario de G. 2.000.000 de la actora, sin embargo, a fs. 102 de autos consta que el salario de la actora al 16 de mayo de 2005 (cfr. fs. 17) y de G. 1.134.100, al 07 de agosto de 2007 era de G. 917.100, siendo que conforme a la orden de pago de fs. 100, los descuentos del salario de la actora ascendieron a la suma de G. 2.200.000. Este monto retenido en concepto de embargo constituye, pues, el monto de referencia para la determinación del daño que pudo haber sufrido la actora como consecuencia de la medida cautelar trabada en el juicio de ejecución, de modo, y tal como lo formula la propia actora en su demanda el daño patrimonial sufrido equiparado a los intereses devengados desde mayo de 2006 a julio de 2007, a razón de 3.5% mensual (49%) que arroja en ese concepto la suma de G. 1.078.000, aparece como razonable y debe reconocérsele a favor de la accionante de acuerdo a la normativa del art. 450 y 451 del C.C.-----------------------------------------------

          Que, con relación al daño moral estimado por la actora en la suma de G. 100.000.000, este monto aparece como exorbitante, tomando en cuenta que el daño moral dentro del contexto fáctico de la presente causa, consideró la circunstancia de tener que soportar una medida cautelar (de embargo) sobre el salario percibido como funcionaria por parte de la actora, es una situación desequilibrante para el cumplimiento de sus propias obligaciones del que sin dudas derivan malestares personales, que más allá de los propios incumplimientos, colocan a la actora en una posición de desprestigio frente a sus propios acreedores, lo cual de hecho conlleva una sufrimiento psíquico inmerecido que debe ser resarcido.---------------
          Que, en la doctrina de la Rca. Argentina el autor Mosset Iturraspe, refiere que el rubro de daño moral, si bien por su naturaleza se resiste a toda cuantificación matemática o tarifada, debe reunir ciertas condiciones que el autor sintetiza en diez reglas, entre las que se mencionan que no debe tener carácter meramente simbólico, no debe conformar un enriquecimiento injusto ni fijarse en un porcentaje del daño material y, en cambio, debe diferenciarse según la gravedad del daño, atender a las particularidades del caso: víctima y victimario, armonizar con las reparaciones en caso de beneficios compensatorios y fijarse en sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general “standard” de vida, por lo que receptando estos parámetros este Tribunal considera prudente fijarlos en la suma de G. 10.000.000 (Diez millones de guaraníes), en dicho concepto.-------------------------------------------------------

          Que, por lo precedentemente expuesto corresponde establecer como monto de la indemnización por los daños y perjuicios reclamados en la suma de G. 11.078.000, (Guaraníes once millones setenta y ocho mil), con la expresa condena en costas a la perdidosa. Es mi voto.-–--

                   A su turno el Miembro Abogado, Wilfrido Clemente Rolón Molinas, en disidencia, dijo: Que, corresponde expresar inicialmente que la circunstancia de que se haya tramitado un juicio de ejecución en contra de la ahora accionante, y que en dicho juicio se haya decretado como medida cautelar el embargo del 25%  sus haberes salariales (sueldo) reputado por la actora como “artificio malicioso” (cfr. fs. 134) e “injusta promoción de la acción preparatoria y luego acción ejecutiva” (cfr. fs. 134 vlto.) en su contra, como hecho generador de los daños reclamados en este juicio, adquiriría relevancia jurídica si el proceso de ejecución hubiera concluido con la sentencia definitiva sea acogiendo o rechazando, total o parcialmente la demanda, con la expresa declaración en dicho proceso en cuanto a si medió o no abuso del derecho que la ley otorga para obtener la medida cautelar del embargo, es decir debió ser materia de pronunciamiento –a petición de la parte interesada- en el juicio de ejecución por el Juez que entendió en la causa respectiva, con la expresa condena a pagar el responsable los daños y perjuicios, tal como taxativamente lo determina el art. 702 del C.P.C.[2]. Cabe hacer notar que esta normativa establece expresamente que la determinación del monto (de los daños) se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario (art. 702 in fine del C.P.C.). El  Prof. Hernán Casco Pagano al comentar esta disposición legal expresa: “…Sólo la fijación del monto al que asciende la indemnización debida deberá ser objeto del pertinente proceso de conocimiento sumario (art. 683 del C.P.C.), que deberá promoverse ante el mismo Juez por razones de conexidad (art. 11 del C.O.J.). La reparación del daño debe ser integral, vale decir comprenderá también el daño moral…”[3]. Esta normativa se encuentra sin dudas relacionada con la necesaria declaración de litigante de mala fe, prevista en el art. 52 del C.P.C., que establece: “Mala fe. Repútase litigante de mala fe, a quien: a)…, b) provoque o consienta el diligenciamiento de medidas cautelares decretadas a su pedido, en forma evidentemente innecesaria o excesiva y no adopte en tiempo oportuno medidas eficaces para evitarlo, y…”. En tanto que el art. 54 del C.P.C., establece que: “Oportunidad para solicitar la declaración. En cualquier etapa del proceso y en cualquier instancia, antes de que se dicte resolución, podrá requerirse que en la decisión el magistrado se pronuncie sobre la mala fe o el ejercicio abusivo del derecho”. En el caso, la parte ahora accionante no aprovechó las bondades que se establecen en el Código Procesal Civil para solicitar, en su oportunidad y en forma previa a este juicio “la condena a pagar los daños y perjuicios” en el proceso de ejecución respectivo, una vez que se haya levantado la medida cautelar considerada injusta, excedida y/o abusiva, en los términos de la normativa del art. 702 del C.P.C., como tampoco atinó a solicitar en su caso la declaración del ejercicio abusivo de los derechos en los términos de la normativa del art. 53 inc. b) y 54 del C.P.C.-----------------------------------------------

          Que, se sostiene la jurisprudencia comparada que: “Tesis objetiva. Según esta tesis, la responsabilidad del peticionario tiene origen en la mera circunstancia de que la medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de ésta (desistimiento o caducidad de la medida). A esta tesis adhieren los C.P.C. Corrientes (art. 379) y Córdoba (art. 1061) en cuanto, al aludir a la caución que debe prestarse para cubrir los daños y perjuicios, el primero condiciona su eventual efectividad al supuesto de que la medida se haya pedido “sin derecho” y, el segundo al que “la deuda” no exista. Más remarcada aparece la adhesión del C.P.C. Jujuy, cuyo art. 271 tiene por configurada la responsabilidad sub examine “cuando se mande levantar una medida cautelar ya sea porque se obtuvo indebidamente, o porque el demandado resultó absuelto de la demanda principal, o por cualquier otro motivo. Los partidarios de esta tesis sustentan, fundamentalmente en la consideración de que las resoluciones recaídas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen el proceso definitivo, pueden originar perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una facultad procesal cuyo ejercicio impone la mayor prudencia, deben reputarse adoptadas por cuenta y riesgo de quien las peticiona, añadiéndose que entre éste, que se beneficia aunque en definitiva sin derecho, y quien la padece, sin que en ningún caso pueda obtener de ella un beneficio, no es dudoso que las consecuencias deben ser soportadas por el primero” (Medidas Cautelares, Martínez Botos, Editorial Universo, Buenos Aires, ps. 142/3). (Ac. y Sent. N° 83, 23/03/2010 – Sala Civil y Comercial de la CSJ - Hidalgo Ortiz, Rafael c. López Coronel, Tania Luisa s/ Indemnización de daños y perjuicios”. En tanto que la  jurisprudencia paraguaya ha dicho que: “…De la lectura de este artículo (art. 702 del C.P.C.), se tiene que el mismo regula exactamente el caso sometido a consideración del Tribunal, responsabilidad por una medida cautelar indebidamente solicitada. El artículo transcripto nos da las pautas para el reclamo, así como los presupuestos y requisitos necesarios, que de su análisis surge que son los siguientes: 1) que la medida se levante durante el juicio, es decir antes del dictado de la sentencia; 2) que la resolución que ordena el levantamiento, o la sentencia en su caso, declare expresamente que ha ocurrido un abuso de derecho, en el pedido y obtención de la medida cautelar; 3) que la misma resolución lo condene expresamente a pagar los daños y perjuicios, si es que la parte afectada así lo hubiere solicitado y, 4) que la fijación del monto, debe tramitarse por vía del proceso de conocimiento sumario, art. 683 del C.P.C., y no el de conocimiento ordinario. Con la aplicación de estas dos normas, art. 654 y 702, surge inevitablemente la improcedencia de la demanda, porque, a) La medida de suspensión de la obra, es inherente al juicio de interdicto de obra nueva, por ende su petición y obtención, no representa ni constituye un abuso del derecho; b) en el juicio de interdicto, la suspensión no fue levantada sino hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, puesto que inclusive la sentencia de primera instancia, S.D. Nº 553 del 26 de julio de 2001, concedió el interdicto y ratificó la suspensión de las obras, lo que equivale a que en ningún momento se ha considerado excesiva la medida cautelar, c) la sentencia definitiva, dictada en segunda instancia, a pesar de haber desestimado el interdicto, señaló que “resultó evidente que el actor (se refiere a Carlos Antonio Bacchetta) ha ejercido su derecho de buena fe, como también que ha tenido suficientes argumentos para dar como válida su derecho a la pretensión” (fs. 140 vlto. de los autos: “Carlos Antonio Bacchetta c/ Miguel Báez y otros s/ Interdicto de obra nueva”), es decir la resolución que dispuso el levantamiento de la suspensión de la obra, no declaró la responsabilidad del Dr. Bacchetta por haber pedido sin derecho la medida cautelar, ni lo condenó a pagar daños y perjuicios originados en dicha medida, ni consta que en ese tiempo la parte demandada en el interdicto haya solicitado esa reparación, y d) el juicio ordinario, no es la vía para este tipo de reclamo, conforme surge de la última parte del art. 702 del C.P.C., ya trascripto. Estas cuatro razones, fundadas en las normas procesales, que específicamente se refieren a la petición incoada en la presente demanda, de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad emergente, a partir de una medida cautelar obtenida en juicio, que finalmente resultara perdidoso el peticionante de la medida, son suficientes para desestimar la presente demanda, ya que como se observa, no se reúnen ninguno de los requisitos que el art. 702 exige para la procedencia de este tipo de reclamo”. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Sala 2, Fecha: 23/09/2009, Partes: Pi Hsia, Lan Hsu c. Bacchetta Monello, Carlos Antonio s/ Ind. de daños y perjuicios y daño moral. (Ac. y Sent. N° 85). Publicado en La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/459/2009).-----------------------------------------------------

          Que, en estas circunstancias, resulta improcedente la demanda porque: a) La medida de embargo, siendo propia del juicio de ejecución, no representa ni constituye un abuso del derecho; b) en el juicio ejecutivo no existe declaración alguna respecto a la medida cautelar de embargo de considerar la misma excesiva o abusiva, c) la medida cautelar decretada fue levantada por efecto de procedencia de la excepción de pago, sin que se haya declarado la responsabilidad del
ejecutante –a pedido de parte- por haberse solicitado sin derecho la medida cautelar, como tampoco se lo condenó a aquél a pagar daños y perjuicios originados por dicha medida, ni consta que en ese tiempo la parte demandada en la ejecución haya solicitado esa reparación, de acuerdo a la normativa del art. 702 del C.P.C., siendo que por lo demás el juicio ordinario, no es la vía para este tipo de reclamo, por lo que la demanda incoada por de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad emergente, a partir de una medida cautelar obtenida en juicio de ejecución, no  reúne ninguno de los requisitos que el art. 702 del C.P.C. exige para la procedencia de la pretensión de la actora.---------------------------------------------------------

          Que, en estas condiciones corresponde confirmar, con costas, la resolución recurrida, por hallarse ajustada a derecho.-----

          Que, corresponde regular los honorarios profesionales de la Abg. Mónica Barreto por la labor desplegada en esta instancia, en consecuencia, de conformidad a lo dispuesto por el art. 33 de la Ley Nº 1376/88, corresponde estimar los honorarios en el porcentaje del 30% de los hionorarios regulados para la primera instancia, y dejarlos establecidos en la suma de Guaraníes cuatro millo0nes quinientos cuarenta y ocho mil quinientos diez (G. 4.548.510), por los trabajos desarrollados en esta instancia, es su doble carácter, al que debe adicionarse el 10% en concepto de I.V.A. Es mi voto-------------------

          A su turno el Miembro Abogado Sergio Martyniuk Barán, dijo: Que, se adhiere a la opinión esgrimida por el Miembro Abg. Wilfrido Clemente Rolón Molinas.-----------------------------------------------  

          Con lo que se dio por terminado el acto, firmando por ante mí, los Señores Miembros quedando acordada, por mayoría, la sentencia siguiente:----

Ante mí:

   SENTENCIA DEFINITIVA Nº _________ /12/01.-



               Encarnación,        de junio de 2012.-

          VISTO: Los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Itapúa;-----------------------------------

RESUELVE

                1.-  TENER POR DESISTIDO al recurrente del recurso de nulidad interpuesto.--------------------------------------------------

                2.- CONFIRMAR, con costas, la S.D. N° 2454/10/02 del 24 de noviembre de 2010, dictada por el entonces Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Segundo Turno, Abg. Miguel Ángel Vargas Díaz, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de esta resolución.----------------------------------------

          3.- REGULAR los honorarios profesionales de la Abg. Mónica Barreto por los trabajos realizados en la presente instancia en su doble carácter de abogada patrocinante y procuradora, en la suma de Guaraníes cuatro millones quinientos cuarenta y ocho mil quinientos  diez (G. 4.548.510), más el 10% sobre dicho monto en concepto de I.V.A.----------------------------------------------------------------

                   4.- ANOTAR y registrar.------------------------------------

Ante mí:

Tribunal integrado por:
Ramirez, Rolon, Martyniuk.-



[1] Art. 702 C.P.C.: responsabilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto de éstos se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario.----------------------------------------------------------------
[2] Art. 702 C.P.C.: responsabilidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto de éstos se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario.-----------------------------------------------------------------
[3] CASCO PAGANO, Hernán. Código Procesal Civil. Comentado y concordado. Tomo II, pág. 702, Edit. La ley Paraguaya S.A. Octava Edición.----------------------------------------------